Договоры применяемые в маркетинговой деятельности

Если к франчайзингу примыкает, причем как бы с одного фланга, договор  коммерческой концессии и близкие  ей договорные формы, то с «противоположного» фланга франчайзинг граничит с договорами другой из упоминавшихся выше групп - лицензионными соглашениями. Надо сказать, что всякий франшизный договор предусматривает предоставление франчайзером франчайзи в лицензионном порядке исключительных прав на средства индивидуализации. Иными словами, франчайзинг - это также и лицензионное соглашение. Особенно близки к лицензионным соглашениям наиболее современные формы «бестоварного» франчайзинга, предусматривающие передачу франчайзи новых технологий, передовых методов производства, оригинальных систем организации бизнеса или иной профессиональной деятельности, других ноу-хау под фирменным наименованием франчайзера.

Вместе с тем очевидно, что далеко не всякое лицензионное соглашение - это франчайзинг. Оба  этих вида соглашений имеют определенные отличия друг от друга. Но прежде чем  сказать о них, необходимо отграничить  франчайзинг, в особенности его  производственные формы, от еще одной  группы современных договоров, связанных  с оказанием одной стороной технического содействия другой стороне в выполнении какого-либо инвестиционного проекта. Зачастую они так и именуются - соглашения о техническом сотрудничестве, в том числе на лицензионной основе. По такому договору, как и при  франчайзинге, одна из сторон обязуется  произвести полное техническое оснащение, поставить необходимое сырье, компоненты, материалы и т.п., обучить и  подготовить персонал заказчика. В  договоре, однако, нет главного, что  отличает франчайзинг, а именно нет  франшизы как пакета исключительных прав на средства индивидуализации заказчика. Нет и тех специфических целей, которые ставят перед собой стороны  по франчайзингу

Роль средств индивидуализации является, по мнению некоторых авторов, главным отличием франчайзинга и  от лицензионного соглашения. Лицензиат  в своей коммерческой деятельности может помимо лицензионных использовать и собственные средства индивидуализации, в особенности что касается лицензий на торговую марку и ноу-хау. Тогда как франчайзи такой возможности лишен. Что касается обязанностей лицензиара, то он, как правило, не вмешивается в предпринимательскую деятельность лицензиата и не контролирует качество изготавливаемой последним продукции. В принципе, однако, лицензионное соглашение может предусматривать и такие права лицензиара. Но в целом, по нашему убеждению, права и обязанности лицензиара при всем их возможном сходстве с правами и обязанностями франчайзера не могут сравниться с последними по их многообразию, объему и полноте. Не говоря уже о том, что в лицензионных отношениях практически не существует феномена, аналогичного франшизной сети.

Процесс становления франчайзинга как нового вида предпринимательского договора еще не завершен. Он сопряжен с качественными изменениями  рынка, с его тенденциями к  усложнению связей, трансграничное™, глобализации, интернационализации. Поэтому еще далеки от завершения правовые формы опосредования современных рыночных отношений. В частности, во многом по этим причинам еще не выкристаллизовались четкие и устойчивые правовые параметры франчайзинга.

Тем не менее, несмотря на недостаточную  четкость этих параметров, франчайзинг, несомненно, обрел свою собственную, отдельную и обширную нишу в системе  современных договорно-обязательственных  отношении Этому обстоятельству не противоречит распространенное убеждение  в том, что франчайзинг имеет  смешанную, комбинированную правовую природу. Франшизный договор, говорит один из исследователей, независимо от того, является ли он дистрибыоторским, сервисным или производственным, обладает гибридной природой, отражающей присутствие в нем черт, присущих другим видам коммерческих договоров. Эти схожие характеристики порой затрудняют идентификацию франшизного соглашения и договора и отграничение его от иных договоров

Так, в ФРГ, говорится в  другом исследовании, несмотря на продолжающиеся теоретические споры о правовой природе и нормативном определении  франчайзинга, сложилась тем не менее  общая точка зрения, согласно которой  франшизный договор представляет собой  некую гибридную договорную форму, сочетающую в себе многочисленные элементы хорошо известных, законодательно оформленных  договоров Исходя из такого понимания, при оценке франшизных договоров  должны четко применяться соответствующие  каждому из них законодательные  акты и правила. Один из первых российских франчайзеров. В. Довгань также подтверждает, что юристы обычно рассматривают франчайзинг как гибридную форму, сочетающую в себе элементы лицензионного соглашения и дистрибъюторского договора. Из-за различий в наборе и соотношении элементов разных договорных форм, меняющихся от одного франшизного договора к другому, о франчайзинге в литературе стали отзываться даже как о договоре-хамелеоне

Важно вместе с тем подчеркнуть, что, соединяя в себе признаки нескольких различных договорных форм, франшизное соглашение никогда не поглощает  ни одну из них в такой степени, чтобы его можно было целиком  отождествить с какой-либо из них  Исследователи тоже подчеркивают это  обстоятельство, хотя каждый из них  представляет себе такие формы по-разному  Согласно, например, одной из точек  зрения, франчайзинг охватывает следующие  виды отношений :

1) нанимателя и наемного  работника;

2) распределения;

3) лицензиара и лицензиата;

4) агентирования;

5) продавца и покупателя. Но ни один из таких видов  отношений не охватывается франчайзингом  полностью. До какой степени  во франшизном договоре проступают  признаки других договорных форм, и каких именно - зависит от  условий каждого конкретного  договора.

Можно вполне согласиться  с тем, что франчайзинг, как и  всякий другой каузальный договор, несет  в себе признаки других договорных форм. Но он все же не является простой  механической смесью, совокупностью  таких договорных элементов. Франчайзингу, в особенности его высшим разновидностям, свойственно системное соединение таких элементов. Как известно, система  отличается от простой совокупности тем, что составляющие ее элементы придают  ей новое качественное состояние, отличное от состояния отдельных элементов. Исключение хотя бы одного из них из системы превращает последнюю в простой набор таких элементов.

Взятые не по отдельности, а в совокупности элементы франчайзинга опосредуют новые по своей договорной природе, комплексные отношения  взаимодействия сторон франшизного  соглашения. Франчайзинг - это договор  о сотрудничестве сторон, точнее, об особом, ранее не известном типе сотрудничества, недоступном в отдельности  ни одной из присутствующих во франчайзинге договорных форм. Именно это новое, системное качество придает франшизному  соглашению типологически полноценный  и самостоятельный характер.

2.Маркетинговый договор.

2.1. Договоры на проведение маркетинговых исследований

Договор на выполнение маркетинговых  работ — соглашение, в соответствии с которым исполнитель обязан провести маркетинговые исследования в соответствии с заданием, утвержденным заказчиком, и передать заказчику  результат в документированном  виде, а заказчик призван принять  упомянутый результат и оплатить выполненную работу⁸.

Данный тип договора имеет  весьма широкое распространение  в системе правоотношений, складывающихся в сфере предпринимательской  деятельности. Его широкая распространенность объясняется высокой значимостью  информации для успешной предпринимательской  деятельности в условиях современной  экономики. Маркетинг не только обеспечивает приспособление производства к запросам покупателей, но также включает разработку способов стимулирования сбыта, активизации  продаж. В специальной литературе под маркетингом понимаются самые  различные приемы, методы рыночной работы. Вместе с тем  подобных мер, рассчитанных на собственные усилия продавцов, совершенно недостаточно, поскольку  производственны и торговые фирмы  сами не в состоянии осуществлять необходимые исследования товарных рынков. Это под силу только специализированным маркетинговым организациям, выполняющим  такую работу на основе заключаемых  договоров.

Юридическая квалификация этого  договора достаточно сложна, т.к. он не урегулирован в ГК РФ. Этот договор  имеет сходство с договором подряда  на выполнение научно-исследовательских  работ (НИР). Отличие в том, что  НИР могут прекратиться в силу невозможности (нецелесообразности) достижения результата (ст. 775 ГК РФ). Маркетинговые  работы всегда имеют конкретный результат, пусть даже отрицательный для  заказчика. ⁹ 

Сторонами маркетингового договора является заказчик и исполнитель. Заказчиками  бывают, как правило, коммерческие организации  и индивидуальные предприниматели, в отдельных случаях ими могут  являться некоммерческие организации  и граждане. Исполнителями вправе быть специализированные учреждения –  маркетинговые компании и рекламные  агентства, а также учреждения, не занимающиеся на профессиональной основе маркетинговыми изысканиями – научно-исследовательские  организации, высшие учебные заведения, граждане, компетентные в рыночных вопросах.

Предмет договора маркетинга – деятельность исполнителя в  соответствии с заданием заказчика  и её результат – маркетинговая  информация.¹⁰

Можно дать следующее определение  этого договора. По договору на проведение маркетинговых исследований исполнитель  обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование возможностей продаж соответствующего товара и передать заказчику полученный результат, а  заказчик обязуется принять результат  исследования и оплатить стоимость  работ.

В юридической литературе маркетинговые договоры нередко  относят к договорам на оказание услуг, что, по мнению Б.И. Пугинского нельзя признать верным¹¹. Маркетинговые договоры принадлежат к типу договоров на выполнение работ. Результатом проведения маркетингового исследования  является подготовленный исполнителем и содержащий необходимые данные отчет, который в свою очередь, может быть предметом торговых сделок.

 Договор маркетинга  однотипен с договором на выполнение  проектных и изыскательных работ.  Их различия определяются сферой  применения, методами выполнения  и характером результата исследований.

 Для сторон важно  конкретно и четко определить  задачи маркетингового исследования. Расплывчатое или неправильное  определение задачи может повлечь  значительные расходы, не дав  желаемого результата. Поэтому в  большинстве случаев заключение  маркетингового договора должно  предшествовать составление задания  на проведение исследования Заказчик  зачастую не в состоянии сформулировать  требующую решения задачу, поэтому  более продуктивно, когда задание  разрабатывается самим исполнителем  при участии заказчика и утверждается  последним.

В самом договоре маркетинга должен быть определен его предмет. Предметом данного договора является наименование работы с отсылкой к  заданию на проведение. Должны быть указаны руководящие документы, в соответствии с которыми выполняется  работа. Это в первую очередь задание  на проведение маркетингового исследования, а когда сторонами установлены  этапы проведения, то так же программа  выполнения работ с указанием  частных содержания, сроков и результатов  каждого этапа.

Устанавливается общий срок выполнения работ, порядок сдачи  работ, требования, предъявляемые к  отчету исполнителя. В договоре определяются стоимость работ и порядок  расчетов. Результатом работ являются выводы и рекомендации, подготовленные исполнителем на основе исследования и излагаемые в отчете.

Необходимым требованием  к результатам маркетингового исследования является достаточность содержащегося  в отчете объема информации для принятия решения заказчиком о выпуске  конкретного товара, объемах производства, ассортименте и качественных показателях, уровне цен. Кроме того, заказчик должен располагать данными для определения  направлений и способов продвижения  товара на рынок.

Как и всякие работы, маркетинговые  исследования должны обеспечиваться гарантией  достоверности, надежности результатов. Для этого в договоре может  предусматривать ответственность  маркетолога, например в виде обязанности  возврата части полученной платы  при недостижении спрогнозированных результатов. Необходимо учитывать, что достижение продаж товара зависит не только от достоверности выводов маркетолога, но и от множества других факторов, в том числе от квалификационности действий самого заказчика. Поэтому основания и размеры ответственности исполнителей в маркетинговых договорах должны определяться очень взвешенно.

При определении ответственности  маркетологов должны применяться по аналогии положения, предусмотренные  ст. 761 ГК РФ об ответственности исполнителей по договорам на выполнение проектных  и изыскательских работ. В соответствии с названной нормой при обнаружении  недостатков в маркетинговых  работах исполнитель обязан безвозмездно произвести необходимые дополнительные работы.

Договором может быть предусмотрено, что убытки, причиненные исполнителем заказчику, не возмещаются или подлежат возмещению в пределах стоимости (полной или частичной) работ, в которых  выявлены недостатки. По смыслу п.4 ст.723 ГК РФ условие договора об освобождении исполнителя от ответственности, за определенные недостатки не освобождает  его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия  исполнителя.