Договоры применяемые в маркетинговой деятельности

Теперь рассмотрим обязанности  агента:

• договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичные договоры на территории, полностью или частично совпадающей с указанной в договоре;
• в ходе выполнения поручения агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, установленные договором;
• агентским договором может быть предусмотрена обязанность агента заключать субагентские договоры.

Так же как и агент, принципал  имеет право расторгнуть договор  в случае, если он заключен на неопределенный срок.

После заключения агентского договора на принципала возлагаются  следующие обязанности:

• договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичные договоры с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории;
• уплатить агенту вознаграждение за оказанные услуги в размере, определенном договором.

Сравнительная характеристика посреднических договоров

 Итак, проанализируем общие черты и отличительные особенности каждого из посреднических договоров.

Сначала рассмотрим общие  черты этих договоров⁴:

• Состав сторон всех посреднических договоров одинаков. Первая сторона - это лицо, которое совершает определенные действия. В договоре поручения оно называется поверенный, в договоре комиссии - комиссионер, а в агентском договоре - агент, поэтому далее обобщенно будем называть это лицо посредником. Другая сторона - это лицо, которое обращается за помощью посредника для совершения этих действий (в договоре поручения это доверитель, в договоре комиссии - комитент, в агентском договоре - принципал). Далее обобщенно будем называть второе лицо доверителем.
• Во всех посреднических договорах итоговый результат всех действий посредника переходит к доверителю. Следовательно, все предпринимательские риски тоже лежат на доверителе.
• Все действия посредник совершает за счет доверителя. Это означает, что доверитель обязан оплатить все расходы посредника.
• Все посреднические договоры являются возмездными. Доверитель обязан уплатить посреднику вознаграждение независимо от того, определен его размер договором или нет.
• Возможность отказа сторон от исполнения договора.

Если говорить о договоре поручения, то доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него в любой момент.

Отказ от исполнения договора комиссии также возможен и со стороны  комиссионера, и со стороны комитента, если он заключен на неопределенный срок. Если же срок действия договора определен, то отказаться от его исполнения может  только комитент. Комиссионер же вправе отказаться от исполнения срочного договора только в случае, если это предусмотрено  самим договором.

Прекращение агентского договора тоже возможно и со стороны агента, и со стороны принципала в случае, если договор заключен на неопределенный срок.

Теперь рассмотрим отличительные  особенности каждого из посреднических договоров.

Договор поручения

Первой отличительной  чертой договора поручения является то, что поверенный совершает определенные юридические действия от имени доверителя. Поэтому поверенному выдается доверенность, которая определяет его полномочия.

Вторая отличительная  черта договора поручения связана  с порядком исполнения поручения, данного  поверенному.

Поверенный обязан выполнять  данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Поверенный вправе отступить от этих указаний, если это делается в интересах  доверителя. При этом действия, которые  будет совершать поверенный, отступая от указаний доверителя, не должны выходить за рамки полномочий, определяемых доверенностью.

Договор комиссии.

Первой отличительной  чертой договора комиссии является то, что комиссионер совершает сделки от своего имени. Следовательно, все  права и обязанности по договору возникают у комиссионера.

Следующая отличительная  черта договора комиссии связана  с исполнением комиссионером  принятого поручения. Комиссионер  обязан исполнить принятое на себя поручение на наиболее выгодных для  комитента условиях и в соответствии с его указаниями.

В отличие от договора поручения, где указания доверителя стоят на первом месте, в договоре комиссии комиссионер  более свободен в выборе способа  исполнения поручения комитента.

Отступления комиссионера от указаний комитента могут привести или к получению дополнительной выгоды, или к возникновению убытков. В первом случае выгода делится между  комитентом и комиссионером поровну, а в случае, если возникли убытки, они погашаются за счет средств комиссионера.

Агентский договор.

Как уже было сказано выше, по агентскому договору одна сторона  совершает по поручению другой стороны  определенные действия от имени принципала или от своего имени, но за счет принципала. То есть главной отличительной особенностью агентского договора является то, что  он, как уже отмечалось, может  строиться или по модели договора комиссии, или по модели договора поручения.

Согласно статье 1011 ГК РФ, в случае, если агентский договор  строится по модели договора поручения, то к нему применяются правила, установленные  главой 49 ГК РФ. Для агентских договоров  с элементами договора комиссии применяются  правила, определенные главой 51 ГК РФ.

1.2.Договор франчайзинга.

Идентификация франчайзинга как отдельного, самостоятельного вида договора связана с определенными  трудностями. Они обусловлены прежде всего нечеткостью и расплывчатостью правовых основ франчайзинга, недостаточной изученностью его юридической природы.

Не отвлекаясь на простое  цитирование самых разных доктринальных  определений франчайзинга, выделим  различия в общем акценте, который  свойствен, с одной стороны, юристам  континентальной школы права, и, с другой, юристам англо-американской школы. Первые в большей мере теоретизируют и склонны рассматривать франчайзинг как продукт развития европейского права в сфере торгово-распределительных, эксклюзивно-коммерческих отношений. Вторые отличаются более прагматическим подходом, ставя во главу угла прежде всего предпринимательскую ценность франчайзинга как комплексной договорной формы и подчеркивая американские корни последнего.

Выявление правовой природы  франчайзинга - это прежде всего  задача его идентификации с позиций  отнесения его к группе известных  каузальных сделок или к самостоятельной  группе договоров, анализ его договорной специфики на фоне общих, присущих другим «родственным» договорам черт и признаков⁵. Возникающие при этом теоретические трудности связаны с близостью и, как следствие, с невольным отождествлением франчайзинга с двумя другими, причем разными группами предпринимательских договоров. Так, франчайзинг исторически первоначальных типов по понятным причинам отождествляется с группой торгово-посреднических и эксклюзивных договоров на закупку или продажу товаров. С другой стороны, наиболее современные типы франчайзинга, в содержании которых нет регулирования отношений купли-продажи товаров, а есть, по существу, лишь предоставление и использование прав на объекты интеллектуальной собственности, отождествляются с чистым лицензионным соглашением.

Тем не менее обе эти  группы «родственных» франчайзингу договоров следует оценивать с разных временных и содержательных критериев. Для этого требуется прежде всего разделить договоры первой группы на две подгруппы. Одни из них можно охарактеризовать как традиционные каузальные, другие - как новые, более современные по происхождению. Что касается традиционных договоров, то даже с учетом того факта, что суды, испытывающие недостаток практики по франчайзингу, нередко прибегают к аналогиям в судебных решениях с подобными традиционными торгово-посредническими договорами - договорами агентирования, комиссии, поручения и т.п., последние тем не менее достаточно четко отделяются от франчайзинга. Отношения, связывающие франчайзера и франчайзи, имеют принципиально отличный характер от отношений между принципалом и агентом или комитентом и комиссионером, либо доверителем и поверенным.

Сложнее отделить франчайзинг  от подгруппы новых по происхождению  торгово-распределительных договоров, тем более что характер современного производства и тенденции развития рынка усиливают сходство таких  договоров с франчайзингом. Согласно им дистрибьютор становится не просто специализированным, профессиональным торговым посредником, но «встраивается» в технологический процесс производства, становится его нераздельной составной частью. Иначе невозможно организовать производство и сбыт многих современных технически сложных изделий, требующих индивидуальной предпродажной доводки, наладки, монтажа или сборки на месте и обучения персонала, а также послепродажного обслуживания, заводского контроля, обеспечения сырьем, полуфабрикатами, запчастями, услугами и т.п.

Таким образом, лицо, принимающее  на себя такие функции, это уже  даже не посредник. Оно становится вертикально  интегрированным звеном производственного  процесса, участником современной технологической  цепочки доведения товара от изготовителя до потребителя. Те же интересы производства требуют, чтобы договорные связи  такого участника с изготовителем  продукции строились на долговременной, стабильной основе, а поставки товаров  осуществлялись по предварительно спланированным и скоординированным циклам. Подобная торгово-распределительная деятельность часто организуется по т. н. сетевому принципу, когда объединенные в группу территориально рассредоточенные торгово-розничные предприятия снабжаются товарами из единого производящего или распределяющего центра.

Значительная часть торгово-распределительных  договоров известна в правовой теории как «неназванные»⁶. Под ними подразумевается группа предпринимательских договоров, которые возникли в коммерческой деятельности предпринимательских организаций промышленно развитых стран и, не получив в большинстве из них прямого закрепления в законодательстве, были признаны под этим условным наименованием судебной практикой.

Среди «неназванных» договоров, к которым относится и франчайзинг, правовая теория различает прежде всего т. н. эксклюзивные договоры. Определение договора как исключительного указывает на то, что его стороны предоставляют друг другу некоторые особые, исключительные права, которые ставят третьих лиц в неравное положение по отношению к ним. Исключительные права одновременно налагают на сторону ограничительные обязательства, соответствующие таким правам. Таким образом, имеет место взаимное ограничение гражданской правоспособности сторон

Из всех категорий исключительных торгово-распределительных договоров  наиболее близок к франчайзингу договор  коммерческой концессии. Договоры этой разновидности стали практиковаться в европейских странах лишь с первой половины XX века, когда широко развернувшаяся сетевая торговля поставила вопрос о необходимости создания новой промежуточной торгово -посреднической фигуры, которая могла бы принять на себя риски продажи третьим лицам товаров, поставляемых изготовителем. Традиционный торговый агент, не обладающий такими правами, перестал удовлетворять потребностям изготовителей.

Договор коммерческой концессии несколько напоминает франшизное соглашение, особенно в случае, когда обе стороны такого договора принимают на себя определенные, взаимно ограничивающие их обязательства.

Коммерческие концессии  и аналогичные им договорные формы  получили чрезвычайно широкое распространение  на рынках потребительских товаров, в том числе в экспортно-импортной  торговле. Сам термин «коммерческая концессия» имеет хождение в немногих европейских странах. В странах общего права эксклюзивным дистрибьюторским соглашениям соответствуют некоторые категории т. н. дилерских договоров. В одном из американских справочников по франчайзингу говорится, например, что дилеры - это разрешенные розничные торговцы, которые продают продукцию изготовителей или поставщиков. Обычно они осуществляют эту деятельность самостоятельно, продавая товар в качестве его собственников, но в отличие от франчайзи - от собственного имени и с незначительной помощью изготовителей, а также не уплачивают франшизных платежей или роялти

Близость коммерческой концессии  к договору франчайзинга привела  некоторых европейских исследователей к прямому отождествлению франчайзинга с коммерческой концессией⁷. Так, преобладающая часть французских теоретиков франчайзинга склонна рассматривать его всего лишь как форму коммерческой концессии и считать даже, что наиболее развитый американский вариант франчайзинга есть не что иное, как разновидность все той же европейской коммерческой концессии, правда, с некоторыми местными, чисто американскими модификациями. Такой же точки зрения на франчайзинг придерживаются и некоторые итальянские юристы, но в отличие от французов они все же признают самостоятельное существование франчайзинга, правда, «в узком смысле слова», понимая под ним только сервисный договор франшизы, поскольку традиционная коммерческая концессия не распространяется на оказание услуг, а ограничивается только сферой торговли.

Столь вольное толкование американской правовой теорией понятия  франчайзинга нередко приводит к  тому, что к нему относят различные  договорные формы, которые по меркам европейской теории, вовсе им не являются.

Представляется, что теоретические  разногласия по франчайзингу имеют  своим источником недостаточно четкие представления о его особенностях и отличительных признаках по сравнению с близкими ему договорными  формами, прежде всего с договором  коммерческой концессии. Проблемы не существует, когда речь идет о «бизнес-формат франчайзинге».

Термин «франчайзинг», как уже отмечалось, давно стал синонимом льготного предпринимательства. Коммерческая же концессия - это прежде всего отношения купли-продажи товаров, которые могут предусматривать также использование отдельных исключительных прав изготовителя или поставщика при последующей передаче товаров.