Анализ применения инструментов государственного регулирования иностранных инвестиций в условиях современной российской экономики

В политическом плане такой подход к привлечению иностранных инвестиций представляет собой третий путь между неограниченной открытостью российской экономики (к чему нас принуждает вступление в ВТО) и протекционизмом. Этот путь, основанный на признании специфических национальных интересов России и необходимости их отстаивать в условиях глобализации, но в то же время предполагающий сотрудничество с иностранными инвесторами на базе понятных и прагматичных принципов, может оказаться наиболее приемлемым.

1.2 Правовые основы государственного  регулирования инвестиционной деятельности  в РФ

Защита экономических  интересов государства в инвестиционных отношениях обеспечивается прежде всего  надлежащим уровнем регулирования  инвестиций. В концепции регулирования  иностранных инвестиций предопределены основные направления совершенствования  российского инвестиционного законодательства. По мнению ряда аналитиков, создание закона об инвестициях на основе консолидации действующих нормативных актов об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности – основное направление развития российского законодательства с целью соответствия таких законов экономическим интересам государства.[14]

Поставленная в инвестиционном законодательстве в начале экономических  реформ задача привлечения инвестиций была основана на противопоставлении личных (частных) интересов интересам  общества, на признании за государством права осуществлять инвестиции, на неограниченном вмешательстве государства  в частноправовые отношения. Сложившееся  сознание того, что все государственное  должно иметь приоритет над частным, в какой-то мере объясняет, почему нормативные  акты об инвестициях были разделены  на акты, регулирующие иностранные  инвестиции (им предоставлялась международно-правовая защита), и на акты об инвестиционной деятельности, действующие по существу только для сферы капитального строительства.

Меняющаяся в условиях рынка концепция правового регулирования  ставит перед государством общую  задачу защиты отечественных инвесторов от недобросовестной конкуренции иностранных  предпринимателей в интересах развития экономики России. В этой связи  защита частных интересов отечественных  инвесторов приобрела значение защиты государственных экономических интересов. Стоит отметить, что такое концептуальное видение проблем инвестиционного законодательства отвечает и общим началам теории права.

Частные, или гражданско-правовые, отношения в сфере инвестиционной деятельности в условиях рыночной экономики  начинают играть основную роль в обеспечении  защиты экономических интересов  государства. В России, как показывает практика регулирования инвестиций, даже иностранным инвесторам, в связи  с отсутствием должной защиты отечественных инвесторов, сложно защищать свои права.[14]

Будучи иностранным инвестором, фирма может воспользоваться возможностью защищать свои нарушенные права путем обращения к международно-правовым способам защиты. Например, в специализированный арбитраж для разрешения инвестиционных споров - Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданный на основании Вашингтонской конвенции (1965 г.) "О порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства"¹ Обращение в специализированный арбитраж обеспечивается действием двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений.[12,14]

Ненадлежащий уровень  правового регулирования инвестиций в Российской Федерации связан с  неясным представлением о том, что  же следует считать инвестицией, инвестиционным договором и в  каких случаях гражданско-правовые отношения можно квалифицировать  как инвестиционные.

Под инвестицией следует  понимать передачу денежных средств  или иного имущества в денежной оценке одним лицом, именуемым инвестором, другому лицу - реципиенту инвестиций с целью извлечения прибыли. В  гражданско-правовых отношениях передача имущества одним лицом другому  осуществляется на основе договора. Однако в том случае, если основанием для  передачи имущества является получение  инвестором прибыли, извлеченной в  результате превращения его имущества  в капитал, заключенный договор  будет носить характер инвестиционного. Инвестиции связаны с осуществлением инвестором своего вещного права. Одной из форм защиты вещного права является его регистрация. С регистрацией инвестиций связано признание статуса того или иного лица как инвестора. Российское законодательство не содержит четких указаний, какие юридические действия лежат в основании признания у того или иного лица статуса инвестора и с какого момента можно говорить о праве на защиту лица как инвестора. Нельзя отрицать, что по российскому законодательству защита вещных прав в рамках инвестиционных отношений обладает определенной спецификой.[13,8]

Когда речь идет о прямых иностранных инвестициях, для иностранных  инвесторов прямо оговаривается  их право на возмещение убытков, причиненных  им в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или  должностных лиц этих органов, в  соответствии с гражданским законодательством. Такое же положение действует и для российских инвесторов, инвестиционная деятельность которых регулируется Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (п. 1 ст. 15).[5]

Механизм защиты прав иностранного лица, предусмотренный в международных  договорах и в российском международном  частном праве, обеспечивает предсказуемость  судебных и арбитражных решений. Между тем в международных  договорах выделяется такая категория, как инвестиционный спор, под которым  подразумевается спор, характеризующийся  особым субъектным составом (спор с  участием государства, органов государства  и лица другого государства) и  предметом (инвестиции). Отсутствие же в российском законодательстве точного  определения инвестиций как предмета инвестиционных отношений создает  предпосылки для дискриминации  российских инвесторов по отношению  к иностранным.

Особое значение для защиты отечественных инвесторов как на национальном, так и на международном  рынке приобретает деление инвестиций на прямые и портфельные.

а) Прямые инвестиции

Выделение прямых инвестиций в отдельную категорию содержится в ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Закон гласит: «Прямая инвестиция - приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры ВЭД СНГ, таможенной стоимостью не менее одного млн. руб.» [4] Указание в Законе на отдельные виды прямых инвестиций без выделения общих признаков, квалифицирующих инвестиции как прямые, не позволяет выделить прямые инвестиции как самостоятельную правовую категорию.

По нашему мнению, прямые инвестиции характеризует в первую очередь требование определенного контроля со стороны государства, государственных органов с целью защиты как частных интересов (инвестора), так и интересов всего общества. К прямым инвестициям применяют также термин «регулируемые инвестиции», имея в виду непосредственное участие государства в решении вопроса о их целесообразности. Законодательство об инвестициях и инвестиционной деятельности предусматривает это для инвестиций, осуществляемых в рамках инвестиционного проекта (приоритетного инвестиционного проекта), связывая принятие соответствующего решения с предоставлением инвестору определенных гарантий.

б) Портфельные инвестиции

К портфельным относятся  те инвестиции, которые не являются прямыми. Как правило, к числу  портфельных инвестиций относят  операции, совершаемые на рынке ценных бумаг. Такое лаконичное определение  является не вполне корректным. Приобретение пакета акций с целью установления контроля за акционерным обществом  будет скорее прямым инвестированием, поскольку в результате такой  операции инвестор получает возможность  осуществлять контроль за предприятием. При этом нельзя не заметить, что  непосредственная трансформация денежных средств в производственный капитал  происходит только на стадии первичного размещения эмиссионных ценных бумаг. По существу, последующее обращение  ценных бумаг на рынке не связано  с собственно инвестированием средств.

Большое разнообразие сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг, связанных и не связанных с  движением капитала, требует выделения  общих критериев отнесения тех  или иных юридических действий, совершаемых  на рынке ценных бумаг, к категории  инвестиций вообще и, соответственно, к их разновидности - портфельным  инвестициям. В литературе выделяется критерий наличия «инвестиционных услуг» в действиях, совершаемых на рынке финансовых услуг. Определение инвестиционной услуги содержится в Директиве ЕС об инвестиционных услугах. В основе определения инвестиционной услуги лежит разграничение инвестиционных и банковских услуг, а также участие профессиональных инвесторов на рынке ценных бумаг. Зарубежный опыт показывает, что обе категории «инвестиционные услуги» и «финансовые услуги» в настоящее время применяются в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредующих движение (размещения) денежного капитала.[14] Предметом регулирования в данном случае являются портфельные инвестиции.

Основную роль в регулировании  инвестиций играет национальное законодательство. При этом для российского законодательства общим принципом правового регулирования  инвестиций является их регулирование  исключительно на федеральном уровне.

В начале 90-х гг. наряду с  действующими Законами РСФСР об иностранных  инвестициях и инвестиционной деятельности получила распространение практика принятия субъектами Федерации законов  о внешнеэкономической деятельности и об иностранных инвестициях, в  которых решались вопросы регистрации  коммерческих организаций (предприятий) с иностранными инвестициями, предоставления гарантий и определения общего режима деятельности участников внешнеэкономической  деятельности, в том числе инвесторов. Основанием для этого послужило  расширительное толкование положений  ст. 72 Конституции РФ об отнесении  к совместной компетенции Федерации  и субъектов Федерации решения  вопросов координации внешнеэкономической  деятельности.

Регулирование иностранных  инвестиций на уровне субъектов Федерации, в частности регистрация коммерческих предприятий с иностранным капиталом, противоречило основным началам  регулирования инвестиций, закрепленным в действовавшем тогда Законе об иностранных инвестициях и  в международных договорах. Согласно этим началам определенные в договоре обязательства государства по предоставлению режима, регулированию и защите инвестиций возлагались на договаривающееся федеративное государство, а не на его административные подразделения. Такая практика не соответствовала  также и положениям Конституции  РФ о создании правовых основ единого  рынка (п. "ж" ст. 71) и о регулировании  внешнеэкономических отношений (п. "л" ст. 71 Конституции), предусматривавшим  исключительную компетенцию Российской Федерации в этой области.[1] Только федеральный уровень регулирования мог обеспечить надлежащую защиту инвесторов в Российской Федерации.

Другим общим принципом  правового регулирования инвестиций является обеспечение равной защиты прав иностранным и российским инвесторам. Принцип равной защиты предполагает наряду с защитой прав инвесторов обеспечивать защиту государственных  интересов, предоставлять защиту всем инвесторам в равной степени вне  зависимости от формы осуществления  инвестиций (имеются в виду корпоративные  и договорные формы инвестиций) и  их национальной принадлежности (иностранным  и российским инвесторам). В основе реализации принципа равной защиты прав инвесторов лежит рыночный характер экономики с его основным требованием  предоставления равных условий конкуренции  участникам рынка и правовое обеспечение  этого требования: антимонопольное  законодательство и метод антимонопольного регулирования. Антимонопольное законодательство определяет условия, при которых  государство может воспрепятствовать  совершению предпринимателем тех или  иных действий, в том числе и  действий по осуществлению инвестиций. Принятие мер антимонопольного регулирования  не может рассматриваться как  ограничительная мера, носящая дискриминационный  характер. Меры, принимаемые антимонопольным  органом, направлены на защиту рынка  и слабой стороны в рыночных отношениях. В инвестиционных отношениях такой  слабой стороной является инвестор.

Так, например, ст. 18 Закона РСФСР  от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции  и ограничении монополистической  деятельности на товарных рынках" (в  ред. от 7 марта 2005 г.) предусматривает, что с предварительного согласия антимонопольного органа на основании  ходатайства юридического или физического  лица осуществляется приобретение акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при  котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20-ю процентами указанных акций (долей).[6] Приобретение акций является формой инвестирования денежных средств в уставный капитал акционерного общества. Для целей правового регулирования инвестиций было бы справедливым предусмотреть в законодательстве об инвестициях норму, согласно которой согласие компетентного органа необходимо в любом случае, когда приобретение акций инвестором обеспечивает ему контроль за деятельностью акционерного общества. Это могло бы обеспечить защиту прав других акционеров-инвесторов, участвующих в акционерном обществе, а также защиту экономических интересов государства от возможных в последующем недобросовестных действий инвестора, устанавливающего контроль за деятельностью акционерного общества, акции которого он приобретает.