Последствия не соблюдения формы сделки и пути совершенствования института формы сделки

Другая проблема связана с тем, что согласно п. 2 ст. 2 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация проводится по установленной системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, из чего логически вытекает необходимость точного определения объекта, позволяющего отграничить его от другого имущества в качестве таких идентификационных признаков в абз. 4 п. 6 ст.12 названы адрес (местоположение), вид (название) объекта, его площадь (фактическая по кадастровому плану или по документам), назначение и иная необходимая информация. Никаких специальных правил по этому вопросу касательно предприятия закон не предусматривает. В силу специфики предприятия как сложного, «действующего» объекта, состоящего из относящихся к нему материальных и нематериальных элементов, ни один из перечисленных признаков не сможет выполнить указанную функцию.

Единственное, что может в определенной степени идентифицировать предприятие, отграничить его от других объектов - это перечисление конкретного имущества, входящего в его состав. Необходимость определения состава предприятия возникает ещё до совершения сделки с ним. Однако совершенно непонятно, как можно это делать, если в зависимости от договора между сторонами, а также от ситуации, в которой он заключается, данный объект может иметь различный состав. Более того, предприятие, будучи объектом «на ходу», если конечно, его деятельность полностью не приостановлена, существует при непрерывном изменении видов и количества входящих в него элементов. Таким образом, уже в момент совершения регистрации его состав будет иным, чем на момент подачи документов на регистрацию.

Возможно, некоторым выходом из создавшегося положения могла служить регистрация путём указания основной цели деятельности предприятия и только тех имущественных элементов, которые служат его цели и являются его «постоянными элементами», составляющими его «ядро», а потому подлежащими передаче не иначе как в их совокупности и влекущими при передачи по отдельности прекращение предприятия как единого объекта. Однако и при таком подходе не удастся избежать трудностей, связанных с определением экономического значения того или иного предмета в составе имущественного комплекса. Корме того, прекращение права собственности на конкретный предмет не обязательно влечет его «фактическое выбытие» из участия в деятельности предприятия, поскольку пользование им может быть продолжено на условиях аренды или по иным основаниям.

Совершенно справедливым представляется утверждение В.В. Витрянского о том, что предприятие характеризуется объективной неопределенностью, изменчивостью, неразрывной связью с субъектом и что в действующем законодательстве отсутствуют четкие признаки предприятия, которые отличали бы его от других сходных объектов, в частности иных имущественных комплексов[1]. Следует, однако, заметить, что даже нормативное закрепление каких либо четких объективных признаков отграничения вряд ли оказало практическую помощь, ибо таковые отсутствуют в принципе[1].

Федеральным законом от 9 июня 2003 года N 69-ФЗ[2] в пп. 1 и 2 ст. 22 Закона о регистрации недвижимости были внесены изменения, которые действуют с 17 сентября 2004 года. Новая редакция несомненно имеет преимущество перед ранее действующей. Так, из статьи устранено юридически недопустимое и вводящее в заблуждение «предприятие как юридическое». Вместо него теперь употребляется понятия «лицо, приобретающее предприятие» или «участник сделки». Тем самым, проводится четкое разграничение между предприятием – объектом права и лицом, которому оно может принадлежать. Новый текст также вносит ясность в вопрос о регистрации предприятия за физическим лицом: сделка с предприятие должна регистрироваться по месту регистрации данного предпринимателя, а если физическое лицо не обладает таким статусом, то по его месту жительства. Наконец, дается четкий ответ на вопрос о компетентном учреждении юстиции. По общему правилу регистрация производится по месту нахождения приобретателя предприятия.

Однако и при данной редакции остаются нерешенными основные проблемы, возникающие в связи с совершением сделок в отношении предприятия: проблема его идентификации для целей регистрации, проблема регистрации предприятия, поступающего в общую собственность и др. Существующий порядок совершения сделок в отношении предприятия противоречит его правовой природе, затрудняет совершение сделок с ним и не соответствует потребностям имущественного оборота, говорит В. Витрянский[3]. Изменения внесённые Федеральным законом от 11 мая 2004 г. N 39-ФЗ «О внесении изменений в статьи 8, 18 и 27 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[4], касаются административной реформы и на порядок регистрации не повлияли. Таким образом, имеющиеся проблемы остались не решёнными.

Предприятие обычно объект дорогостоящий. Это не вызывает споров. И для сделок с ним объективно требуется более строгая форма, чем для сделок с большинством других объектов. Такие защитные функции могла бы выполнять, к примеру, нотариальная форма. При этом договор можно было бы заключать только при представлении доказательств существования прав на объекты, включенные в состав предприятия.

В разделе 2.5 «Нотариально удостоверенные сделки» настоящей работы проблема о сужении компетенции нотариата по удостоверению сделок с недвижимым имуществом, тем более, что последние годы в законодательный орган настойчиво вносятся законопроекты, предлагающие отменить обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки уже была частично затронута. В указанном разделе, попытаемся провести грань между нотариальным удостоверением и государственной регистрацией.  В настоящей главе приведём аргументы в защиту нотариального удостоверения, а также рассмотреть возможные пути позволяющие сделать нотариат активным участником оборота недвижимости.

Важной гарантией защиты прав участников сделки является институт ответственности нотариуса. Так, сотрудники учреждения юстиции не несут имущественную ответственность за свои действия. Поскольку учреждение юстиции полностью финансируется государством и отвечает по обязательствам только находящимися в его распоряжении денежными средствами, фактически ответственность за действия учреждения юстиции несет государство. Государственный регистратор прав является государственным служащим и несет материальную ответственность только перед своим учреждением, а не перед стороной непосредственно, по нормам трудового законодательства, а именно - в пределах своего среднемесячного заработка.

Нотариус, занимающийся частной практикой, а таких сейчас подавляющее большинство, отвечает за свои действия всем своим имуществом. Ущерб, причиненный нотариусом, возмещается за счет страховой суммы, а в случае ее недостаточности - за счет другого имущества нотариуса. Нельзя не сказать и о том, что подготовка текста сделки без содействия нотариуса и сбор необходимых документов для государственной регистрации - процесс длительный и для не имеющего специального образования гражданина зачастую сложный. Гражданин будет вынужден обратиться в специализированные фирмы, берущие за свои услуги, как правило, не менее 1% от стоимости недвижимости, то есть сумму, практически равную государственной пошлине[1]. Ответственность же такие фирмы несут в пределах суммы оплаты по договору, то есть никоим образом не покрывающую возможный ущерб от их действий. Необходимый же уровень квалификации сотрудников таких фирм никто не гарантирует.

Нотариальное удостоверение необходимо и с точки зрения финансовых интересов государства. Деятельность нотариусов строится на строгом учете всех совершенных нотариальных действий и сумм взысканных за их совершение тарифов и является устойчивым источником пополнения государственного бюджета, в отличие от абсолютно фискально «непрозрачной» деятельности коммерческих фирм.

Бесспорно, на сегодняшний день целесообразно пересмотреть в сторону уменьшения ставки госпошлины за некоторые нотариальные действия, однако такое уменьшение должно быть не ниже экономически обоснованного уровня. При этом следует сохранить основополагающий принцип соразмерности имущественной ответственности нотариуса и получаемого им вознаграждения, ибо государство, обязав нотариуса возместить ущерб в полном объеме, должно обеспечить реальную возможность реализации такой обязанности. Принятие в весеннюю сессию Госдумой проекта ФЗ «внесении дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» Глава 26. «Государственная пошлина»), предлагающего значительное снижение размера нотариального тарифа, позволит частично решить вопрос снижения транзакционных издержек при заключении договоров ипотеки, сохранив при этом правовую защищенность всех сторон. Кроме того, предполагается законодательно закрепить увеличение обязательного лимита страхования профессиональной ответственности нотариуса до уровня 1 000 000 рублей или более[1].

Все вышеназванные изменения законодательства позволят сделать нотариат активным участником оборота недвижимости, а не вытеснять его из этой сферы. В связи с этим вызывают недоумение повторяющиеся попытки отменить обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки. Неоднократно в отзывах Президента РФ[2] и Правительства РФ на представляемые в Госдуму РФ подобные законопроекты отмечалась необходимость наиболее полно предусмотреть социальные гарантии для участников рыночных отношений за счет того, что «нотариальное удостоверение как раз и является такой дополнительной социальной гарантией»[3].

И в заключении данной главы рассмотрим проблемы практической реализации Федерального закона «Об электронной цифровой подписи».

В отношении российского Закона об электронной цифровой подписи можно сказать, что на практике но реализуется с большим трудом. В жизни заинтересованные лица как обходились без закона, так и сейчас обходятся. Дело в том, что для использования ЭЦП ограниченным и заранее известным кругом лиц никакой закон не нужен - работа возможна на основании ГК РФ (п.2 ст.160), признающего «аналоги собственноручной подписи», а также договоры между участниками. По этой схеме работает большинство систем электронного документооборота - системы «Банк – клиент», биржевые площадки и т.д.[1] Кроме ГК РФ, теперь и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ[2] с изменениями от 28 июля 2004г. п. 3 ст. 75 к письменным доказательствам относит «документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи: в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором». Закон нужен для так называемых открытых систем, в которых участники не связаны договорными отношениями (для публичных оферт, электронных торгов в отношении неопределенного круга лиц и т.п.).

Справедливости ради надо заметить, что «в Санкт-Петербурге существует организация с простым и емким названием «Удостоверяющий центр», утверждающая, что она работает в соответствии с названным Законом на основании некоего пилотного разрешения ФАПСИ. В Центре говорят, что выдали уже несколько тысяч ключей»[3]. Как пишет А.В. Шамраев, «к сожалению, Закон об электронной цифровой подписи не предписывает требований к условиям, форме договора и порядку его заключения, хотя это является важным для защиты прав владельцев сертификатов (имеется в виду договор между удостоверяющим центром и владельцем сертификата)[4]. Автор подчеркивает, что Закон об ЭЦП в его сегодняшнем виде имеет следующие недостатки: неоправданная технологичность и жесткость регулирования, недостаточная определенность и в ряде случаев смешение базовых концепций, «встраивание» административных механизмов (сертификации и лицензирования) в рамки юридических последствий использования электронной цифровой подписи (например, условием равнозначности ЭЦП является подтверждение ее подлинности, а оно в свою очередь связано с сертификацией средств ЭЦП, которое далее в Законе требуется только для информационных систем общего пользования), а также высокая степень зависимости Закона об ЭЦП от подзаконного регулирования[1].

Необходимо подчеркнуть также и несогласованность нормативных актов в рассматриваемой сфере. Так, Закон об электронной цифровой подписи во взаимодействии с постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. N691[2] порождает проблему перекрестного (двойного) лицензирования. Согласно этим нормативным актам, лицензированию подлежат как услуги, связанные с использованием ЭЦП, так и сами шифровальные (криптографические) средства. Закон о лицензировании также не дает разрешения сложившейся ситуации.

Закон об ЭЦП в его сегодняшней редакции закрепляет сертификат за физическим лицом фактически как его собственность. А это вызывает определенную проблему: ничто не мешает должностному лицу продолжать заверять своей подписью документ уже после того, как оно (лицо) утратило соответствующие полномочия. И организация, в которой он пользовался ЭЦП от имени последней, не имеет никакого права требовать отзыва сертификата. Это явная недоработка названного Закона. Представляется, что в Законе целесообразно введение понятия права собственности юридического лица на ЭЦП. Так, скажем, если физическое лицо действует от имени юридического лица на основании доверенности, то удостоверяющий центр (или контрагент юридического лица) может требовать текст самой доверенности, причем такая доверенность может быть подана в электронном виде за подписью лица, заведомо для удостоверяющего центра или контрагента имеющего право подписи доверенностей.

Кроме того, все еще остается неразработанным механизм использования электронных документов в качестве доказательств в судах общей юрисдикции, арбитражном суде и других правоприменительных органах, что является значительным препятствием, в частности, для заключения договоров путем обмена электронными документами (данными). В связи с этим предлагается предусмотреть оснащение судов и других юрисдикционных органов программно-техническим обеспечением для работы с электронной документацией и электронной цифровой подписью.

Помимо устранения всех указанных недостатков рассматриваемого Закона в него следовало бы внести и ряд изменений, которые бы способствовали совершенствованию его практического применения, а именно: определить сферу действия Закона, в частности, все случаи возможности использования ЭЦП (исчерпывающий перечень); усовершенствовать терминологию, используемую в Законе; установить минимальные условия признания равнозначности ЭЦП только как подтверждение подлинности ЭЦП в электронном документе без каких-либо дополнительных условий (за исключением случаев, когда идентификатор выбыл из-под влияния его обладателя помимо его воли), а также оставить обязательность других проверок на усмотрение субъектов на основании договора между ними; конкретизировать ответственность создателей и распространителей средств ЭЦП в части установления ее оснований; исключить требование об обязательном лицензировании удостоверяющих центров; установить случаи и основания признания иностранных сертификатов ЭЦП; установить обязанность при преобразовании документа на бумажном носителе в электронную форму подписывать документ с помощью ЭЦП тем лицом, которым данный документ был подписан в бумажной форме. В противном случае установить обязанность указания в электронной версии на то, что она является копией «бумажного» документа.