Особенности правового регулирования рекламной деятельности

33. Степень контроля  за оборотом наркотических средств  и, собственно, их рекламы, а также  уровень их легализации отражают  государственную политику конкретного  государства, определяемую в немалой степени менталитетом населения, культурой и общественными традициями. Не последнюю роль играет признание степени личной свободы человека, принимающего на себя социальные риски в решении вопроса о необходимости употребления наркотических средств. Обоснованной и требующей поддержки является предложение установления уголовно-правового запрета пропаганды наркотических средств и психотропных веществ, в том числе в сети Интернет.

Нерешенной проблемой в части обеспечения установленного запрета является отсутствие в уголовном законодательстве самостоятельного состава преступления, посвященного уголовной ответственности за рекламу органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи. Это свидетельствует о некоторой противоречивости и непоследовательности разноотраслевого законодательства, ведущих к отсутствию лица, к которому могут быть применены соответствующие меры уголовно-правового характера. Данное обстоятельство значительно снижает эффективность установленного рекламного ограничения.

34. В целях обеспечения  безопасности населения при использовании (потреблении) отдельных видов продукции, которая допускается к обороту в санкции контролирующих органов, законодатель запрещает рекламу товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации. Данное ограничение связывается с охраной права граждан на полную информацию о товаре, а также соответствии его установленным требованиям. Следует отметить, что требования к обязательной регистрации содержатся в действующем законодательстве, которое, как полагаем, следует определять широко и включать в него не только федеральные законы, но и подзаконные акты федерального уровня, прежде всего постановления Правительства РФ.

35. Социальная реклама  представляет не интересы определенных  лиц, а общественные и государственные интересы, не преследует коммерческую цель. В своем современном значении социальная реклама - это проявление доброй воли общества, его принципиальной позиции в отношении социально значимых ценностей. Поэтому далеко не все отношения в сфере социальной рекламы можно отнести к предмету исключительно гражданского права. Отмеченный выше публичный аспект социальной рекламы проявляет себя в государственно-правовой сфере. С точки зрения социальной составляющей реклама является важнейшей частью механизма реализации конституционных институтов. Современные исследователи видят юридические основания социальной рекламы и ее особого характера через конституционно-правовой срез юридического содержания правоотношения социальной рекламы.

Видология современной рекламы не всегда признает за социальной рекламой роль отдельного вида рекламы. Однако с легальной точки зрения законодатель технически обособляет положения о социальной рекламе в отдельной норме (ст. 10 Закона о рекламе), чем дает основание для ее выделения в самостоятельный вид. В то же время социальная реклама, выделяемая законодателем как реклама, не во всех случаях отвечает классическим признакам рекламы, изложенным в дефинитивной ее части.

Социальная реклама отличается от обычной рекламы тем, что имеет некоммерческое, социальное содержание, так как всегда направлена на достижение общественно полезных целей или обеспечение государственных интересов. Таким образом, отличительным моментом обычной рекламы от социальной является именно цель. При этом все чаще темы социальной рекламы не только касаются деятельности государственных органов, но и затрагивают сферу межличностных отношений.

Обобщая такую обширную практику содержания направлений сообщений социального характера, приобретающих и политический контекст, полагают целесообразным принять соответствующий закон о социальной рекламе, способствующий потребителям в понимании сути социальной рекламы и отличий от коммерческой рекламы.

36. Опыт правового  регулирования социальной рекламы  в странах СНГ и ближнего  зарубежья является весьма неоднозначным. В ряде государств (Украина, Грузия, Узбекистан, Кыргызстан, Молдова) дается определение социальной рекламы. В некоторых странах (Армения, Азербайджан) предусмотрены особенности ее правового регулирования. Вместе с тем законодательство других государств (например, Латвия, Литва, Эстония, Казахстан) не содержит упоминания о социальной рекламе, несмотря на активное ее использование на практике. Такая практика свидетельствует об отсутствии единого подхода к регулированию социальной рекламы, а также ее роли в общественной практике и государственных приоритетах.

37. Социальная реклама  должна активно использовать  имеющиеся ресурсы влияния на  развитие общества и государства и показывать перспективные варианты общественной трансформации с учетом глобализации и стирания национальных границ. Поэтому в целях стимулирования к созданию и распространению социальной рекламы представляется целесообразным установить налоговые льготы для рекламодателей и производителей социальной рекламы (коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц). Это позволит активнее привлекать заинтересованное бизнес-сообщество к участию в существующих государственных проблемах.

38. Государство как  субъект правовой деятельности  в сфере рекламы обеспечивает  режим защиты прав потребителя  от недобросовестной конкуренции, оберегает последнего от заблуждения и нанесения вреда его здоровью, чести и достоинству, деловой репутации организации. Другая задача государства в этой сфере заключается в обеспечении баланса интересов потребителей и предпринимателей. При этом требует разрешения вопрос о достижении паритета между бизнесом и властью о степени государственного вмешательства в область рекламной деятельности, с учетом того что рекламные кампании большинства предпринимателей проводятся в стороне от публичного контроля. 
39. Эффективность контрольно-надзорных мероприятий в области рекламной деятельности связывается не только с обнаружением факта нарушения законодательства о рекламе, но и со своевременным пресечением недобросовестных действий участников рекламного рынка. В отдельных случаях требуются оперативные меры реагирования на выявленные нарушения, которые зачастую не могут быть осуществлены антимонопольным органом. Следует отметить, что полномочия ФАС России и ее структурных подразделений определяются как ее права, которые данная государственная структура вправе реализовать. Однако более правильно было бы вести речь не о правах как таковых, поскольку исполнение публичной функции предполагает ее безусловное осуществление. Следовательно, подобные предоставленные законом права данный государственный орган обязан использовать. 
40. Сроки истребования рекламных материалов, договоры на производство, размещение и распространение рекламы связываются со сроками их хранения. Как известно, в соответствии со ст. 12 Закона о рекламе обозначенные выше документы должны храниться до последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров, кроме документов, в отношении которых законодательством РФ установлено иное. Таким образом, ФАС вправе затребовать соответствующие документы в течение данного временного периода.

41. Закон о рекламе 2006 г. предусматривает, что требование  о представлении информации по запросам ФАС должно быть мотивированным и, кроме того, информация должна представляться в установленный срок. Законодательство не определяет конкретный срок представления документов, который в целях исключения злоупотреблений участников контрольно-надзорных правоотношений должен быть четко определен на нормативном уровне.

42. Сохранение в  тайне служебных сведений в  рамках проведения контрольно-надзорных  мероприятий сотрудниками ФАС  обусловлено некоммерческими соображениями. Запрет на разглашение этих  сведений вводится органами государственной  власти, объявляющими ту или иную  информацию служебной тайной. Состав  сведений, являющихся служебной  тайной, в каждом отдельном случае  определяется государственным органом  в соответствии с его полномочиями. Хозяйствующий субъект не вправе  вводить институт охраны служебной  тайны, руководствуясь своими личными соображениями.

43. Действующая административная  практика вызывает необходимость  более четкой нормативно-правовой регламентации осуществления контрольно-надзорных мероприятий рекламной деятельности с учетом особой сферы общественных отношений и последствий, которые могут иметь недобросовестные действия участников рекламного рынка. Причем существенной переработке подлежит регулирование деятельности участников контрольных процедур. Пока же, как известно, законодательство о рекламе в части установления порядка рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, содержит отсылочное положение о том, что такой порядок устанавливается Правительством РФ.

44. Выдача предписания  об устранении нарушений законодательства  о рекламе хотя и связана с возложением на правонарушителя определенных обязанностей, но мерой ответственности не является, так как целью возложения этой обязанности является устранение нарушения Закона, а не применение санкций к нарушителю. В данном случае антимонопольный орган принимает меры лишь по пресечению рекламы, а не по привлечению к ответственности нарушителя законодательства о рекламе.

45. С точки зрения  международной практики системе  саморегулирования в рекламной  деятельности придается весьма существенное значение, что объясняется традиционным наличием в развитых странах институтов, образованных и функционирующих в условиях достаточно зрелого гражданского общества. История зарубежного опыта саморегулирования во многом связывается с европейской и американской практикой. В деятельности саморегулируемых организаций иностранных государств можно отметить ряд иных, второстепенных функций, таких как унификация и стандартизация в рекламе и поддержание связи с надзирающими за рекламой государственными органами. В некоторых случаях саморегулирование в отдельных сферах осуществляют специальные организации, имеющие координацию со стороны национальных правительств, в частности специальные агентства.

46. Предметом саморегулирования  в сфере рекламы выступает, как  правило, предупреждение негативного воздействия рекламы на ее потребителей. В частности, тематика саморегулирования сводится в основном к запрету неэтичной, заведомо ложной, недостоверной, недобросовестной, скрытой рекламы. Субъектами саморегулирования в широком смысле являются некоммерческие (также называемые "неправительственные") организации, участниками которых являются представители рекламного рынка.

47. Потребность развития  и функционирования института  саморегулирования в рекламе  обусловлена общей концепцией перспективного развития общественных отношений с учетом особенностей действующей экономической формации. Сообщества профессионалов освобождают государство от выполнения ряда функций, "разгружают" государственные органы. Кроме того, увеличение масштабов рекламного рынка сужает возможности прямого воздействия государства на деятельность его участников. 
48. В настоящий момент членство в саморегулируемой организации (СРО) в рекламной сфере не носит обязательного характера по крайней мере в силу того что рекламный бизнес до недавнего времени не был подконтролен государственному регулированию, основной формой которого являлось лицензирование профессиональной деятельности. Однако, если контрольные функции саморегулируемых организаций в рекламе будут возрастать в силу необходимости приоритетного обеспечения порядка на рекламном рынке, ситуация в скором времени может измениться. Для субъекта рекламной деятельности право членства в СРО трансформируется уже в его обязанность.

49. Общеправовая  и нормативная характеристика  саморегулируемых организаций может  быть сведена к следующему:

во-первых, саморегулируемые организации - это некоммерческие организации. Соответственно данные образования преследуют некоммерческие цели в противовес коммерческим организациям, основная цель которых - извлечение прибыли;

во-вторых, это организации, основанные на членстве. К таким организациям относятся общественные объединения, некоммерческие партнерства, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы);

в-третьих, это организации, созданные в целях, предусмотренных Законом о саморегулируемых организациях и другими федеральными законами;

в-четвертых, это организации, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида (ст. 3 Закона о саморегулируемых организациях). 
Можно отметить количественный рост саморегулируемых организаций в сфере рекламы, который, безусловно, свидетельствует об уровне, качестве демократии, но не отражает в полной мере противоречивый процесс ее (сферы) институционализации. Развитие саморегулируемых организаций может способствовать решению ряда проблем, связанных с регламентацией рекламной деятельности, в том числе, например, активное участие системы саморегулирования в вопросе сокращения спама наряду с сугубо правовыми механизмами поможет достичь желаемого результата.

50. В механизме  саморегулирования решающую роль  играют нормативные акты, принимаемые на добровольных началах и в таком же порядке используемые на практике всеми участниками рекламной деятельности, в том числе положения Рекламного кодекса. Нормы данного Кодекса во многом опираются на положения Международного кодекса рекламной практики Международной торговой палаты, дополняющиеся этическими нормами из ранее действовавшего Свода обычаев и правил делового оборота рекламы на территории Российской Федерации.

51. С учетом увеличения  количества фактов нарушений  этических норм в конкретных  рекламных материалах логично было бы расширить в Законе о рекламе вопросы этического регулирования рекламной деятельности и "вернуть" в рекламное законодательство понятие "неэтичная реклама".

52. Следует расширить  дисциплинарные полномочия СРО  по отношению к своим членам. В связи с этим полагаем, что  жалоба на члена саморегулируемой  организации, направляемая в СРО, может иметь в качестве своего предмета не только нарушение требований и подконтрольных СРО, но и противоправные действия, вытекающие из профессиональной деятельности и причинившие ущерб третьим лицам, в том числе упомянутым уже потребителям рекламных услуг. Поэтому в литературе имеются вполне логичные предложения о возможности передачи полномочий по оценке и контролю "социального формата" выпускаемой рекламы непосредственно саморегулируемым организациям как общественным институтам. Данное предложение должно найти поддержку у законодателя, поскольку в целом реализация такого "контентного фильтра" будет способствовать надлежащей рекламной практике с учетом повышения ответственности рекламных объединений за действия их членов.

53. Отношения, складывающиеся  в рекламной сфере, являются гражданско-правовыми, и, соответственно, договорные отношения, связанные с осуществлением рекламной  деятельности, регламентируются гражданским законодательством, и, следовательно, на них распространяются нормы соответствующих подразделов ГК РФ. Предлагается в теории гражданского права выделить отдельную группу договоров - рекламные договоры, которые Законом о рекламе по своему функциональному назначению опосредуют отношения в сфере рекламной деятельности, но имеют разную правовую природу. В связи с этим представляется возможным вести речь об обслуживающем их характере, сопутствующем предпринимательской деятельности. Между тем, учитывая ряд особенностей осуществления предпринимательской деятельности на рынке рекламных услуг, отдельные исследователи предлагают собственную классификацию гражданско-правовых обязательств в сфере рекламы.