Особенности правового регулирования рекламной деятельности

5. Рекламное право  образует сложную комплексную  иерархически соподчиненную систему, основанную на положениях разноотраслевых нормативных актов, в том числе международно-правовых стандартов, а также этических правил и норм. В этой связи можно утверждать, что оно не носит самостоятельного отраслевого значения, в том числе в силу ограниченного круга общественных отношений, касающихся сферы производства и распространения рекламы.

6. Отнесение информации  к рекламной ограничивается сферой  действия Закона о рекламе (ст. 2), который специально выделяет  случаи, когда та или иная информация  не рассматривается в качестве рекламы, а потому исключает возможность ее регулирования нормами рекламного законодательства. Вынесение "за скобки" соответствующей информации служит в том числе надлежащему правоприменению и позволяет наиболее четко разграничить критерии рекламной информации в общем информационном потоке.

7. Размещение политической  рекламы, равно как и агитация, регулируется общими требованиями избирательного законодательства РФ, установленными для предвыборной агитации, а не Законом о рекламе. Несмотря на подобную правоприменительную практику, заслуживает внимания идея о необходимости принятия законопроекта "О политической рекламе" с учетом уже давно назревшей проблемы регламентации такого весьма значимого элемента государственной и общественной жизни.

8. Из сферы действия  Закона о рекламе исключена  информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. При этом в действующем рекламном законодательстве отсутствует закрепление содержания понятия "вывеска", что вызывает проблему соотношения и разграничения понятий "вывеска" и "реклама". Полагаем, что значительная концентрация подобной информации вызывает интерес у потребителя, что обнаруживает проблему соблюдения разумного количественного предела ее размещения в одном месте.

9. Справочно-информационные  материалы представляются в большинстве  случаев в виде печатных или  электронных документов, публикаций, статей и содержат анкетно-реквизитные, статистические, сводные или регулярно  видоизменяющиеся полезные данные, основанные на количественных и качественных показателях отдельных явлений, объектов. Данная информация носит чисто технический характер и направлена исключительно на извещение, ознакомление неопределенного круга лиц с соответствующей информацией.

10. Объявления физических  или юридических лиц, не связанные  с осуществлением предпринимательской деятельности, исключены из сферы действия Закона о рекламе. При этом признаком, позволяющим отграничить частную информацию от предпринимательской, являются сообщения, направленные на систематическое получение прибыли, исключая ее разовый характер. Информация о продукте деятельности считается рекламой только в том случае, если товар предназначается для продажи, обмена или иного введения в оборот, поэтому товар, который приобретается, объектом рекламирования не является, так как из оборота выводится.

11. Не распространяются  требования рекламного законодательства  на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке, поскольку статус указанной информации имеет обязательный характер. Подтверждает данный вывод, в частности, Закон о защите прав потребителей, который в целях безопасности использования товара, его хранения, транспортировки и утилизации обязывает изготовителя указывать на эти правила в сопроводительной документации на товар (работу, услугу), на этикетке, маркировкой или иным способом, а продавец (исполнитель) обязан довести эти правила до сведения потребителя.

12. Понятие "продакт  плейсмент" (PP) в российском законодательстве  не содержится, как, собственно, и  понятие "органично интегрированы", которое является оценочной категорией. Между тем действующее законодательство при решении вопроса о возможности использования "органичного интегрирования" упоминаний об отдельных видах товаров использует оценочный подход, даже когда речь идет о продукции, имеющей специальный правовой режим производства и оборота. Исключение данного вида информации из сферы действия Закона создает для рекламодателей предпосылки более широкого распространения скрытой рекламы посредством размещения соответствующих сведений о товаре в различных произведениях.

13. Субъекты рекламной  деятельности - это участники рекламных  правоотношений. При этом многообразный  характер правовых связей в  рекламе определяет различие  самих участников и их правового статуса (положения). Среди основных участников рекламной деятельности следует назвать рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, потребителя рекламы, спонсора и антимонопольные органы.

14. Общие аспекты  статуса, а также количественный  состав участников рекламных  отношений раскрываются в предпринимательской деятельности, осуществляемой на рынке рекламы. Такой подход значительно расширяет представление о круге возможных участников рекламной сферы и помимо указанных выше категорий позволяет выявить и других лиц, в частности посреднические организации, органы саморегулирования, не получивших специального и самостоятельного правового регулирования в Законе о рекламе. Сюда же можно отнести иные управомоченные государственные органы, органы местного самоуправления, например, выдающие разрешения на установку конструкций для наружной рекламы, потребителей рекламы.

15. Целью рекламного  сообщения является оказание  положительного воздействия на  потребителя рекламы, что обусловливает высокое значение прав и законных интересов потребителей рекламы не только для государства и общества, но и для самих рекламистов. В этом проявляется публичный характер рекламных отношений, например при распространении социальной рекламы, заказчиком которой зачастую является государство. В связи с этим законодательство не предусматривает возможности осуществления правомочия требования и правомочия на защиту лично потребителями рекламы, а представляет ее только представителям, указанным в Законе.

16. Спонсором признается  лицо, не только оказывающее помощь  в обмен на распространение информации о себе, но и предоставляющее ее безвозмездно, т.е. не рассчитывающее на упоминание своего имени. В последнем случае в таком спонсорстве налицо благотворительный характер.

17. Статус рекламных  агентств как наиболее профессиональных  участников рекламного рынка  требует отдельных уточнений, поскольку  нередко такие организации осуществляет  весь цикл рекламного процесса, предоставляя широкий спектр  рекламных услуг. В этой связи логичным продолжением достаточно широкого объема полномочий являлась бы и повышенная юридическая ответственность за нарушения в рекламной сфере. Кроме того, возникает целесообразность ввести специальные нормы об обязанности рекламных агентств давать рекламодателям письменные заключения с оценкой соответствия предлагаемого к размещению материала законодательству о рекламе.

18.  Федеральный антимонопольный орган имеет двойственные функции, с одной стороны, контролирует соблюдение законодательства о рекламе и пресекает допущенные нарушения, с другой стороны, осуществляет защиту конкуренции на рекламном рынке.

19.  Наиболее существенную поддержку для рекламистов оказывают некоммерческие организации, образованные в форме профессиональных союзов и ассоциаций, а для потребителей рекламы - союзы потребителей.

20.  Рекламные отношения с точки зрения рекламного права представляют собой не просто часть маркетинговых коммуникаций, но и такие правоотношения между субъектами рекламной деятельности, которые способствуют наилучшему удовлетворению разумных потребностей, восприятию эстетических вкусов, утверждая правовую культуру, основанную на законах и традициях.

21.  Термин "реклама" имеет три значения:

во-первых, - перечень сведений, который необходимо сообщить потенциальному потребителю в целях продвижения объекта рекламирования на рынке;

во-вторых, - творческая деятельность по созданию рекламного макета;

в-третьих, рекламирование - вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке.

22.  Видологию рекламы в действующем законодательстве составляет ненадлежащая, спонсорская, социальная, скрытая, контрреклама, реклама, признаваемая офертой. 
23.  Недобросовестная реклама характеризуется рядом признаков. Во-первых, недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Во-вторых, ненадлежащей признается реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. Факты недобросовестной конкуренции при рекламе товаров иногда заключаются в попытке сравнивать несопоставимые товары.

24.  Спонсорская реклама является разновидностью рекламы, причем, как мы полагаем, рекламы коммерческой, поскольку итоговая цель спонсорских рекламных сообщений - через упоминание о спонсоре привлечь внимание к его деятельности, носящей предпринимательский характер.

25.  На практике проводится разграничение между "спонсорской помощью" и "благотворительной деятельностью". И в том и в другом случае имеет место безвозмездная основа. Однако разграничительным критерием, по мнению отдельных специалистов, здесь выступает субъектный состав участников данных правоотношений. Можно было бы в этой части внести изменения в законодательство о рекламе и официально приравнять статус спонсора и спонсируемого к статусу рекламодателя и рекламораспространителя с вытекающими отсюда правами, обязанностями и ответственностью. Если договор со спонсором предполагает распространение информации о нем, то отношения между спонсором и спонсируемым, как и ранее, рассматриваются как оказание рекламных услуг.

26.  С точки зрения закона "скрытая реклама" не воспринимается как отдельная разновидность рекламной информации. Однако, упомянутая в законодательстве, она дает основание для выделения ее как самостоятельного вида рекламы с учетом имеющейся практики рекламного бизнеса. При этом возможные злоупотребления субъектов рекламного рынка не только не могут преследоваться и пресекаться, но и получают дополнительное распространение в виде продвижения товаров, услуг посредством так называемого PP и завуалированной рекламы.

27.  Несмотря на отсутствие в законодательстве понятия "скрытая реклама", продвижение товаров и услуг в программах и сериалах без специального предупреждения уже считается нарушением. Контролирующие рекламную сферу государственные органы по большему счету пока оставляют без внимания случаи PP в современной киноиндустрии, что обусловлено отсутствием официального мнения по данному вопросу. Соответственно использование PP как метода упоминания о товаре рассматривается "органично интегрированным" в произведение.

28.  Реклама, признаваемая офертой, имеет публичный характер, потребитель вправе требовать от продавца заключения сделки именно на тех условиях, которые обозначены в рекламе (т.е. продавец не имеет право увеличивать цену). Если рекламодатель уклоняется от заключения договора на условиях, определенных в рекламе, то покупатель вправе обратиться в суд с требованием.

29.  Непосредственно в самой оферте кроме срока акцепта оферты может быть определен срок для ее рассмотрения. Если извещение об акцепте направлено оференту в пределах срока для рассмотрения оферты, то договор должен признаваться заключенным даже в том случае, если извещение об акцепте получено оферентом с опозданием, за исключением случаев, когда оферент немедленно уведомит акцептанта об "опоздавшем" акцепте. Гражданско-правовое понятие рекламы как вызова на оферту также дает возможность судебным органам отграничить рекламу от информации.

30.  Помимо указанных непосредственно в законодательстве, а также устоявшихся и весьма традиционных видов рекламы выделяют специфические виды рекламной информации, основанные на способах доставки рекламной информации. В связи с этим предлагается в Закон о рекламе внести статью о запрете нежелательной рекламы с помощью Интернета, в которой также указать, что рассылка рекламы по электронной почте осуществляется только после того, как на предложение о рассылке пользователь явно выразит желание получения подобных сообщений. Кроме того, такая рассылка должна сопровождаться указанием, что сообщение является рекламным.

Фактически речь идет о признании за действующим Законом о рекламе статуса нормативного акта общего правового регулирования. Поэтому нормы об отдельных, в том числе упомянутых, видах рекламы в действующем законодательстве можно рассматривать в качестве специального (по отношению к Закону о рекламе) правового регулирования.

31. Особую роль  в процессе исполнения предписаний  требований законодательства, ограничивающего негативное информационное пространство, играет образовательная инфраструктура. Поэтому вполне очевидной является необходимость пересмотра законодательного решения и возврата соответствующих норм в рекламное законодательство с учетом отмеченного в литературе предложения о принятии перечня товаров, непосредственно предназначенных для несовершеннолетних лиц.

Компенсацией исключения из рекламного законодательства норм, направленных на борьбу с "эксплуатацией" несовершеннолетних в рекламе, могут служить новации законодательства, связанные с защитой детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, в том числе от такой информации, содержащейся в информационной продукции.

Существенным элементом в механизме обеспечения защиты прав детей в информационной сфере следовало бы назвать ведение реестров вредной информационной продукции, с учетом того что соответствующий реестр позволил бы более эффективно осуществлять контрольно-надзорные мероприятия уполномоченными органами и общественными структурами.

32. Действующее законодательство  о рекламе регулирует вопросы, связанные с ограничением рекламирования отдельных видов продукции (ст. 7 Закона о рекламе). 
В отличие от ранее действовавшего законодательства, предусматривавшего определение конкретных запрещенных к рекламе товаров в отсылочном порядке (ч. 3 ст. 5 Закона N 108-ФЗ), Закон о рекламе 2006 г. приводит исчерпывающий перечень товаров, реклама которых не допускается. В отличие от актов более низкого уровня другие федеральные законы могут дополнять указанный список. Поэтому органы государственной исполнительной власти и местного самоуправления не обладают полномочиями по расширению установленного на федеральном уровне перечня какими-либо товарами.