Источники гражданского права

В настоящее  время  из  всех  деловых  обыкновений  законодатель  особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в  сфере предпринимательской деятельности.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской деятельности  правило  поведения,  не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли  оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое распространение по сравнению  с  другими  деловыми обыкновениями.

Обычаи делового оборота, противоречащие  обязательным  для  участников соответствующего отношения  положениям  законодательства  или  договору,  не применяются.

Ст. 5 ГК РФ придает  обычаю в области  предпринимательской  деятельности значение  источника  права  и  именует  его  обычаем  делового  оборота⁴⁰.   В законодательстве  Российской  Федерации  используется  и  другой  термин   - торговый обычай (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993  года.  "О международном коммерческом  арбитраже"  -  Ведомости  РФ,  1993,  N  32,  ст.   1240).   В заключенных Российской Федерацией международных договорах  говорится  просто об обычае (ст. 9 Венской конвенции  о  купле  -  продаже).  Система  обычаев делового оборота в Российской  Федерации  еще  не  сложилась  (исключение  - обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных  отношений  обычаи в этой области должны получить развитие и применение.

Для определения  обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК РФ  признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно  определенного  в  своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства.

Названные признаки, в особенности критерий широкого  применения,  могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности,  которые  в  случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства  следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная  ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового  оборота;  возможны так называемые локальные обычаи  делового  оборота,  действующие  в  крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и  распространение предпринимательской   деятельности    определенного    вида    (текстильной, угледобывающей и т.д.).

В п. 4 Постановления  Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в  качестве  примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако  сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся  обычаем  только при наличии всех названных в ст. 5 признаков обычая.

Обычай делового оборота не  обязательно  должен  быть зафиксирован  в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными,  ибо это вносит определенность  в  отношения  сторон  и  исключает  возникновение коммерческих  споров.  Национальные  торгово -промышленные   палаты   (в Российской  Федерации  действуют  федеральная  и  региональные   торгово - промышленные  палаты)  изучают существующие  обычаи  и публикуют их   для сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских  портов и обычаи в области внешней торговли.

Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля  1993  года  "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (Ведомости РФ, 1993, N  33,  ст.  1309)  ТПП свидетельствует  торговые  и  портовые   обычаи,   принятые   в   Российской Федерации, и, следовательно,  может давать  заключения  по  этому вопросу.

Письменным  подтверждением обычая могут быть  условия  публикуемых  примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК РФ. В иных  случаях сторона вправе доказывать существование  обычая  и,  напротив,  его  отсутствие,  используя любые допускаемые правом доказательства⁴¹.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового  оборота, если отношения сторон не определены  нормами  законодательства  и  условиями связывающего   стороны   обязательства.   Наиболее   часто   такие   отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств"  (ст.  309,  311,  314,  315, 316), гл. 30 "Купля - продажа"  (ст.  474,  478,  508,  510,  513),  гл.  45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874),  гл.  51  "Комиссия"  (ст.  992, 998).

Применение  обычаев  предусматривается  отдельными  нормами  и   других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134,  135  КТМ,  и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией  международных договоров.

Однако поскольку  обычай признается  ст.  5  ГК РФ  источником  права,  его применение следует считать возможным  и  при  отсутствии  в  соответствующих правовых  нормах  прямой  отсылки   к   обычаю,   если   налицо   пробел   в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Положения п. 2 ст. 5 ГК РФ, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и  диспозитивной  нормы,  дополняются  правилом  п.  5  ст.  421  ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к  условиям  договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (о  понятии диспозитивной нормы см. п. 4 ст. 421 ГК РФ).

Обычаи делового оборота  должны  приниматься  во  внимание  также  при толковании условий договора (см. ст. 431 ГК РФ).

В ряде статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно  предъявляемых  требованиях,  причем  этот  термин  в  одних  случаях дополняет отсылку к обычаям делового  оборота  (ст.  309,  478,  992),  а  в других используется как  самостоятельный  термин  (ст.  484,  485,  721). В литературе  эти  два  термина  иногда   характеризуются   как   равнозначные⁴².

Текст и  смысл  ст.  309  ГК РФ,  которая не  должна  содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного  права  предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для  вывода, что понятия "обычай делового оборота" и  "обычно  предъявляемые  требования" не являются тождественными.

Обычай - это  дополнительный источник права, что вытекает из ст.  5  ГК РФ. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК РФ  не  получили  и, следовательно, приравниваться к обычаю не  должны.  Вопрос  о  применении  и содержании таких требований должен решаться судом с  учетом  широкого  круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований  могут  складываться  обычаи, однако такое перерастание должно быть признано  практикой  их  применения  и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.  5 ГК РФ.

В ряде статей ГК РФ  говорится об  обычных правилах,  которыми  следует руководствоваться,  причем  в  различной  редакции.  В  п.  2  ст.  474   ГК РФ употреблен термин "обычно применяемые условия" проверки качества  товара,  в п. 2 ст. 635 ГК РФ - "обычная практика эксплуатации"  транспортных  средств.  В п. 2 ст. 887 допускается  форма  подтверждения  приема  вещей  на  хранение, которая обычна для данного вида хранения.

Исходя из смысла и содержания, названных  статей  используемые  термины следует считать равнозначными понятию "обычно предъявляемые  требования".  В дальнейшем  была  бы  желательна  унификация  терминологии  ГК  РФ по   данному вопросу.

Российское гражданское  право придает значение источника права обычаям, сложившимся в сфере обязательственных отношений. При исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться «обычно предъявляемыми требованиями» при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства (ст. 309 ГК РФ)⁴³. Такого рода «обычные требования» по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота, т. е. сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им. Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре. Обычай должен быть сложившимся, т. е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств). Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений (ст. 221 ГК РФ).

Обычаи традиционно  отличаются от обыкновений. При таком  подходе под правовым обычаем  понимают фактически сложившееся и  признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу, обычай рассматривается здесь в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»). В отличие от этого обыкновение - такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора и только потому оно приобрело юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров). Если такого условия в договоре нет (или намерение сторон руководствоваться им не доказано), обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора.⁴⁴

В основе обыкновений  также могут лежать общепризнанные обычаи. В современной международной  торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обыкновений («Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс» в редакции 1990 г., «Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов» в редакции 1993 года и др.).

Все они представляют собой неофициальную систематизацию таких обыкновений, приобретающих  юридическое значение лишь для конкретного  договора в случае ссылки на них  контрагентов.

От обыкновений отличается «заведенный порядок». Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо.

Однако ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и условия конкретных договоров, не являются источниками права, т. е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе в некоторых ситуациях, как показано выше, и превосходят их.

Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается и в законодательстве об имущественном обороте. Так, Венская  конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило  о том, что стороны договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Изложенное ранее позволяет сказать, что под «обычаем» здесь имеется в виду обыкновение, а под «практикой» — заведенный порядок.

Согласно же ч. 2 ст. 9 указанной Конвенции «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»⁴⁵. Очевидно, что в данном случае Конвенция имеет в виду классический торговый обычай и даже дает его определение.

Российское гражданское  право различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора (т. е. заведенный порядок), в частности обоснованно отдавая последнему предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК РФ). Но значение источника гражданского права наш закон придает только обычаю.

Вместе с тем из числа обычаев («обычно предъявляемых  требований») у нас особо выделяются обычаи делового оборота (ст. 5 и 309 ГК РФ). Они представляют собой обычаи, сложившиеся  и широко применяемые в сфере  предпринимательской деятельности, т. е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются, по существу в качестве правовой нормы, к регулируемым им отношениям (при наличии условий, предусмотренных п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК РФ), а также должны учитываться при толковании судом условий договора (ч. 2 ст. 431 ГК РФ)⁴⁶. Законодатель, очевидно, рассчитывал на то, что по мере развития профессионального (предпринимательского) оборота в условиях действия принципа свободы договора роль торговых обычаев будет возрастать.

При этом обычаи делового оборота не применяются, если они  противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон). Как отмечал Г. Ф. Шершеневич,⁴⁷ обычное право «имеет такую же силу, как и закон — "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. ...Обычное право не выдерживает при сопоставлении с нормами законодательными, как имеющими повелительный характер, так равно и с теми, которые имеют только восполнительное значение.

Выводы.

По своей юридической  силе гражданско-правовые акты распределяются на три группы:

- обладающие высшей  юридической силой федеральные  законы — нормативные акты, принятые  Государственной Думой РФ;

- носящие подзаконный  характер указы Президента РФ и постановления федерального Правительства;

- нормативные правовые  акты иных федеральных органов  исполнительной власти (министерств  и ведомств).

Как источник гражданского права международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед ее гражданским законодательством. В случае, когда такой международный договор предусматривает иные правила, нежели национальное гражданское законодательство, применению подлежат правила этого договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Сами по  себе  деловые  обыкновения  не  являются источником гражданского права.  Однако  в  тех  случаях,  когда  государство правовым  актом   санкционирует   деловое   обыкновение,   оно   приобретает юридическую  силу  правовой  нормы   и   входит   в   систему   гражданского законодательства.