Ипотека в российском законодательстве

    Рассматривая  залог как правоотношение с характерной  юридической природой, отличающей его  от иных типов правоотношений, следует  признать: преимущественность субъективного  права залогодержателя состоит в правомочии удовлетворить свое требование первым среди других кредиторов данного должника (за некоторыми исключениями, прямо предусмотренным законом), а также в абсолютном запрете любому лицу своими действиями или бездействием уменьшать стоимость заложенного имущества (за исключением случаев, предусмотренных договором).

    Залоговое же правоотношение как особое преимущественное правоотношение состоит в установлении таких особых правомочий залогодержателя непосессорного характера, которые позволяют говорить об абсолютной приоритетности его субъективного права в отношении стоимости предмета залога, а не только о первоочередности права на материальное удовлетворение. Именно в таком виде особого преимущественного правоотношения, залог и должен включаться в классификацию имущественных правоотношений.  

  2.2.  Договор об ипотеке 

    Отношения между суъектами, предметом которых  является залог недвижимости оформляются  договором. Договор это……Требование  к договору залога законодатель предъявляет  следующие: форма, гос. Регистрация ….

    При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться общими правилами  Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положениями  Закона об ипотеке.

      Российское  законодательство, регулирующее ипотечные  ценные бумаги, пока еще только развивается. Еще менее развита практика выпуска ипотечных ценных бумаг. В связи с этим в России пока нет устоявшейся терминологии в данной области.

      Вторая  проблема состоит в необходимости  сопоставления понятий и терминов, используемых в зарубежных странах и в России. Не претендуя на окончательное закрепление терминов, мы будем использовать в данной работе следующие основные понятия, связанные с ипотечными ценными бумагами.

      Ипотечные ценные бумаги (англ. mortgage securities) - вид  ценных бумаг, обеспеченных ипотечными кредитами. Это наиболее общее родовое понятие, включающее в себя ипотечные облигации, сертификаты участия, другие виды ипотечных ценных бумаг, в том числе сквозные и долговые, структурированные и синтетические ипотечные ценные бумаги.

      Ипотечные облигации (нем. Pfandbrief, англ. Mortgage bond, covered bonds) - долговые обязательства, обеспеченные правами требований по ипотечным кредитам, которые остаются на балансе банка-эмитента; в российском законодательстве используется термин "облигации с ипотечным покрытием".

      Сквозные  ипотечные ценные бумаги (англ. Mortgage-Backed Securities, MBS) - ценные бумаги, платежи по которым совпадают с денежными  потоками от совокупности (пула) ипотечных  кредитов за вычетом оплаты обслуживания этих ценных бумаг и гарантий по ним.

      Ипотечный сертификат участия - понятие, введенное  Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". По структуре денежных потоков ипотечные сертификаты участия близки к сквозным ипотечным ценным бумагам (passthrough Mortgage-Backed Securities), однако в соответствии с данным законом ипотечные сертификаты участия не являются эмиссионными ценными бумагами, поэтому для классических passthrough Mortgage-Backed Securities в данной работе используется термин "сквозные ипотечные ценные бумаги".

      Секьюритизация  активов - термин, который обозначает процесс передачи ипотечных активов  в пользу специального юридического образования SPV (special purpose vehicle, которое  эмитирует сквозные ипотечные ценные бумаги. Процесс выпуска ипотечных облигаций не подпадает под это понятие.

      Структурированные ипотечные ценные бумаги - ипотечные  ценные бумаги, состоящие из классов; каждый класс таких бумаг соответствует  определенной по особому правилу  доле денежных потоков от пула ипотечных кредитов.

      Закладная - именная ценная бумага, удостоверяющая право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному  ипотекой, без представления других доказательств существования этого  обязательства и право залога на имущество, обремененное ипотекой (отметим, что закладная не является эмиссионной ценной бумагой.

    Согласно  п.1 ст.10  Закона об ипотеке договор, об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Необходимо отметить, что Федеральным законом от 30 декабря 2004г. №216-ФЗ было отменено обязательное нотариальное удостоверение договоров об ипотеке. В настоящее время нотариальное удостоверение не является обязательным. Однако по соглашению сторон договор об ипотеке может быть удостоверен нотариально. В связи с этим для возникновения права залога на недвижимое имущество по договору об ипотеке необходимо зарегистрировать договор в регистрирующем органе.³⁴

    Договор об ипотеке считается заключенным  и вступает в силу с момента  его государственной регистрации, а сама ипотека возникает также с момента государственной регистрации(п. 2 ст.10 Закона об ипотеке). Кроме того, Закон об ипотеке предусматривает, что несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным, не создает права и обязанности для лиц, его подписавших.

    Важно подчеркнуть, что государственной  регистрации подлежит даже смешанный  договор(устанавливающий единую совокупность обязательств), когда наряду с другими  объектами выступает ипотека. Как следует из п.3 ст.10 Закона об ипотеке, при включении соглашения об ипотеке в кредитный договор или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

    Иными словами, если стороны составили  договор, согласно которому одна сторона  выдает кредит другой стороне, а последняя, в свою очередь, передает в ипотеку  объект недвижимости для обеспечения  полученного кредита, данный договор будет смешанным. Однако требования к данному договору будут такими же, как и к договору об ипотеке в чистом виде.³⁵

    В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

    Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

    Закон об ипотеке в пункте 2 ст.9  предусматривает, что предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для его идентификации этого предмета описанием.

    Имущество, которое может быть предметом  ипотеки, определено в ст.5 Закона об ипотеке.

    Прежде  всего таковыми могут быть недвижимые вещи, указанные в ст. 130 Гражданского кодекса РФ, права на которые зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1. земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке;
2. предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;
3. жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
4. дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
5. воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

        Важным представляется положение Закона об ипотеке, в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. ³⁶ Например, для того чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном Законом о регистрации. Для того чтобы заложить часть здания, необходимо зарегистрировать данную часть как самостоятельный объект недвижимости.

В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке(здание, сооружение, земельный участок и тд.) при описании недвижимого имущества необходимо указать:

- наименование  предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о  государственной  регистрации права на объект недвижимого имущества;

-площадь  объекта недвижимости;

-адрес,  по которому расположен объект  недвижимости;

-условный  или кадастровый номер объекта  недвижимости.

Согласно  абзацу 3 п.2 ст.9 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки является принадлежащее  залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в  договоре об ипотеке так же, как  если бы оно само являлось предметом  ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Кроме того, согласно п.2 ст.8 Земельного кодекса  РФ в договорах, предметом которых  являются земельные участки, указывается  категория земель.³⁷ Рекомендуется также указывать вид разрешенного использования земельного участка.

Всю техническую информацию об объекте недвижимого имущества необходимо включать в договор об ипотеке из кадастрового плана (для земельных участков) или технического паспорта(для зданий, сооружений, жомов и тд.).

      Оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований статьи 67 Федерального закона «Об ипотеке» и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении (в рублях).³⁸

       Принцип оценки предмета  залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора  возможно достичь  максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении.

    При  ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке.

    Стороны договора об ипотеке частного (личного  или корпоративного) имущества могут  поручить оценку предмета ипотеки независимому профессиональному оценщику, действующему на основании вышеуказанного Федерального закона.

       При залоге предприятия состав передаваемого  в ипотеку относящегося к предприятию  имущества и оценка его стоимости  определяются на основе инвентаризации данного имущества. В этом случае к договору об ипотеке в обязательном порядке прилагаются:

       - акт инвентаризации;

       -бухгалтерский  баланс;

       -заключение  независимого аудитора о составе  и стоимости имущества, относящегося  к предприятию.

       Стороны вправе указывать несколько оценок, но обязательно указать ту, о которой договорились стороны. Например, при ипотеке земельных участков зачастую указывают нормативную стоимость земельного участка, рыночную стоимость по оценке независимого оценщика, балансовую стоимость, а в завершении указывают сумму, в которую стороны оценили предмет ипотеки. Данная позиция находит отражение и в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2005г. №90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В частности, в пункте 19 информационного письма указывается, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

       Кроме того, на практике встречаются случаи, когда оценка предмета ипотеки гораздо  выше размера основного обязательства. Например, кредит выдан банком в размере 1 миллиона рублей, а квартира, заложенная по договору об ипотеке, стоит 3 миллиона рублей. Данное обстоятельство не нарушает нормы действующего законодательства и имеет место быть.

       Оценка  земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством , регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации.³⁹

         В силу ст. 8 ФЗ от  29.07.1998г. №135-ФЗ « Об оценочной деятельности в Российской Федерации» проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога.⁴⁰