Предмет теории государства и права

Нормативный подход наиболее ярко выражен  в теории юридического позитивизма  и теории нормативизма. Нормативное понимание права основано на представлении, что “право - это система общеобязательных, формально определенных норм, которые выражают и призваны обеспечить классово определенную свободу поведения в её единстве с ответственностью и сообразно этому выступают в качестве государственно-властного критерия правомерного и неправомерного поведения”. Из этого определения можно выделить ряд следующих признаков:

1. Право - это совокупность норм  установленных или санкционированных  государством.

2. Правовые нормы отличаются от других социальных норм, а) формальной определенностью, так как право это нормы изложенные в законах и др. нормативных актах. Язык является основным средством общения людей, поэтому только словами и выраженными ими понятиями можно определить, что делать, чего не делать, что правильно или неправильно. Через общие, абстрактные, а потому равные для всех субъектов прав определения и понятия применяется равный масштаб к неравным людям, составляющий сущность права. Только словами может быть выражена государственная воля (воля класса, общенародная воля), образующая содержание права. б) всеобщностью и общеобязательностью, так как эти нормы являются общеобязательными для всех и для каждого человека в отдельности. в) приоритетностью, которая получает закрепление нормативных актах, отменяющих действие всех других социальных норм.

3. Государство выступает гарантом  соблюдения законности, посредством  поощрительных мер воздействия,  а также посредством карательных  и правовостановительных санкций.  Этот принцип указывает на неразрывную связь между правом и государством, вытекает из самой сущности права.

4. Правовые нормы воздействуют  на поведение людей непосредственно  или через правовые отношения,  образующиеся между физическими  и (или) юридическими лицами. К  позитивной черте нормативного подхода следует отнести то, что лишь при таком понимании права могут быть обеспеченны законность, господство права, восходящее к его официальному установлению и единообразному пониманию.

2. Нравственный (естественно-правовой, ценностный) подход.

“Критика нормативного понимания  права с позиций нравственной школы основывается на рассмотрении права как формы общественного  сознания.” Доказательством правильности данной теории, ее сторонники считают, что нормы закона, не вошедшие в сознание и не усвоенные людьми, так и остаются на бумаге, так как нельзя считать принятый или измененный закон правом пока он не вошел в массовое сознание. Они объясняют это тем, что воздействие закона на общество идет через сознание (массовое, официальное правосознание).

“Поэтому право - не тексты законов, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты.” 

При этом, они приводят в пример существование целые эпох и государств, где существование права обходились без законов и без текстов; при системе прецедентов источником права было профессиональное правосознание, обычное право опиралось на массовое правовое сознание.

В современном обществе отдельные слова вообще не воспринимаются практикой либо меняются по смыслу. Все противоречия между условными терминами законодательства и их реальным значением снимаются в процессе общественной практики, вырабатывающей единообразное понимание терминов. Важно и то, что в общественном сознании реальным содержанием наполняются те термины, которые непонятны и практически неосуществимы, без учета норм и критериев общественной морали. Такие термины (клевета, хулиганство, исключительный цинизм) конкретизируются и делаются общезначимыми при помощи так называемых «оценочных понятий». При этом тексты закона не только оцениваются общественным сознанием с позиций здравого смысла, но и сопоставляются с понятиями справедливости и гуманизма. Именно в общественном сознании содержаться не всегда зафиксированные в текстах законов ценности, представления о правах и свободах человека. Правосознание играет роль фильтра, усваивая и воспринимая лишь то, что является собственно правом. Право носит нормативный, оценочный характер. “Оно содержится в общественном сознании и является одной из его форм: выраженной в нормативных, оценочных понятиях системой представлений о правах и обязанностях, о правомерном и неправомерном, о дозволенном и запрещенном, о санкциях и привилегиях.“ В отечественной науке данный подход в понимании права получил распространение с конца 80х годов. Современная отечественная теория государства и права исповедует преимущественно нравственный подход в понимании права.

3.  Социологический (функциональный) подход.

Социологический подход представлен  социологической теорией. Данный подход аргументируется и характеризуется  следующим: ”… коль скоро правопорядок все же является фактом, значит - существует и право, но не в виде слов закона и не только как правовые знания и представления (они слишком разнообразны и недостаточно действенны), а как порядок общественных отношений в действиях и поведениях людей.” На таком понимании основаны социологические концепции.

Наиболее точную характеристику социологического подхода дают В.Н. Кудрявцев и А.М. Васильев: “Право в действии дает представление о смысле правового регулирования, его конечных целях. Государственная воля, воплощенная в правовых нормах, на этой ступени материализуется в общественных отношениях, придавая им правовую форму. Право в действии есть его реализация, проявляющаяся в правовом поведении. Урегулированность, законность, правопорядок обеспечиваемые в обществе, - необходимые элементы правопонимания. Они образуют тот срез общественных отношений, где правовые предписания соединены с фактическим поведением. Именно на основе изучения действия права возникли идеи о расширении предмета правопонимания, о том, что следует принимать во внимание не одни лишь правовые нормы, а весь механизм правового регулирования, всю правовую систему. В самом деле: действие права осуществляется путем исполнения (соблюдения, использования, применения) правовых норм. При этом в указанную деятельность вовлекаются правоприменительные органы, образуются правоотношения, на нее оказывает свое влияние правосознание людей. Иными словами, функционирует сложный механизм правовой системы, отнюдь не сводящийся к юридическим нормам. А это в свою очередь означает, что говоря о праве и его понимании, мы не можем игнорировать тех составных частей механизма, которые нормами права не являются, но без которых нормы действовать не в состоянии.”

4. Либертарный подход.

Сторонником либертарного подхода  выступает ВС Нерсесянц. Вот что  он пишет в отношении социологического подхода: “Ведь право как форму  отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений”. Свою точку зрения он имеет и на естественно-правовой подход. “С точки зрения общей теории правопонимания, естественно-правовой подход и либертарный формально-юридический подход - различные формы юридического правопонимания, представляют собой этапы и ступени возникновения, углубления и развития теоретического подхода к праву, исторического прогресса области теоретико-правовой мысли.” Там же. Более того, далее он жестко критикует естественно правовой подход за смешивание права с неправовыми явлениями- моралью, нравственностью, религией и тд.

Итак, либертарный подход дает следующее  определение праву: ”…право - это  форма отношений равенства, свободы  и справедливости, определяемая принципом  формального равенства участников данной формы отношений. Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и конкретизирующие его нормы), есть (действует) право, правовая форма отношений. Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В праве нет ничего , кроме принципа формального равенства (и конкретизация этого принципа). Всё, выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему, является не правовым, а антиправовым.”

 

17-2. Происхождение права.

Государственные образования появились  около пяти тысяч лет назад. А  социальная эволюция человека насчитывает  около 40-50 тыс. лет. Таким образом, уже  задолго до возникновения государства  существовали определенные формы человеческого общежития, социальное управление, власть, нормативное регулирование. Становление этих общественных феноменов происходило как естественно-исторический процесс и было обусловлено суровыми условиями выживания человека, необходимостью сохранения форм его социального бытия.

Формой человеческого общежития  в то время был род (первобытная  родовая община), который представлял собой объединение людей на основе кровного родства, совместного коллективного труда, общей собственности на орудия труда и продукты деятельности. Все это определяло равенство членов рода и нераздельность их интересов. Управление родом было по своей природе естественным самоуправлением: органы власти (собрание взрослых членов рода, вожди, старейшины и др.) были включены в сам объект управления, не были от него отчуждены.

Для системы нормативного регулирования  в первобытном обществе характерны следующие черты:

1. Естественно-природный (как и  у организации власти) характер, исторически обусловленный процесс формирования.

2. Действие на основе механизма обычая.

3. Синкретичность, нерасчлененность  норм первобытной морали, религиозных, ритуальных и др. норм. (Отсюда их название - «мононормы», которое ввел российский этнограф А.И. Першиц.)

4. Предписания мононорм не имели  предоставительно-обязывающего  характера: их требования не расценивались как право или обязанность, ибо были выражением социально необходимых, естественных условий жизнедеятельности человека. Ф. Энгельс писал по этому поводу: «Внутри родового строя не существует еще никакого различия между правами и обязанностями; для индейца не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью; такой вопрос показался бы ему столь же нелепым, как и вопрос, являются ли еда, сон, охота правом или обязанностью?» («Происхождение семьи, частной собственности и государства», 1884). Член рода просто не отделял себя и свои интересы от родовой организации и ее интересов.

5. Доминирование запретов. Преимущественно  в форме табу, то есть непререкаемого запрета, нарушение которого карается сверхъестественными силами. Предполагается, что исторически первым табу был запрет инцестов - кровнородственных браков.

6. Распространение только на  данный родовой коллектив (нарушение  обычая - «родственное дело»).

7. Нормативно-регулятивное значение  мифов, саг, былин, сказаний  и иных форм художественного  общественного сознания.

8. Специфические санкции - осуждение  поведения нарушителя со стороны  родового коллектива («общественное  порицание»), остракизм (изгнание из родовой общины, в результате которого человек оказывался «без роду и племени», что практически было равносильно смерти). Применялись также телесные повреждения и смертная казнь.

Право, как и государство, возникает  в результате естественно-исторического развития общества, в результате процессов, происходящих в общественном организме. При этом существуют различные теоретические версии происхождения права. Одна из них весьма обстоятельно изложена в теории марксизма. Примерная схема такова: общественные разделения труда и рост производительных сил - прибавочный продукт — частная собственность -антагонистические классы - государство и право как орудия классового господства. Таким образом, в этой модели на первый план выдвигаются политические причины появления права.

Современные авторы в объяснении генезиса права используют понятие неолитической революции (от слова «неолит» — новый каменный век), которая происходит примерно в VIII-III вв. до н. э. и заключается в переходе от присваивающей экономики к производящей. Возникает необходимость регулирования производства, распределения и обмена товаров, согласования интересов разных социальных слоев, классовых противоречий, то есть установления общего порядка, соответствующего потребностям производящего хозяйства.

Формирование права проявляется:

а) в записи обычаев, становлении  обычного права;

б) в доведении текстов обычаев  до всеобщего сведения;

в) в появлении специальных органов (государственных), отвечающих за наличие  справедливых всеобщих правил, их официальное закрепление в ясных и доступных формах, обеспечение их реализации.

В санкционировании обычаев и создании судебных прецедентов важную роль сыграла  судебная деятельность жрецов, верховных  правителей и назначаемых ими лиц.

Таким образом, возникает принципиально новая регулятивная система (право), которую отличают содержание правил, способы воздействия на поведение людей, формы выражения, механизмы обеспечения.

 

18. Признаки  и определение права.

К признакам права можно отнести  следующие:

1. Право - это явление общественное. Оно возникает как продукт общества на определенной ступени его развития.

2. Право есть регулятор социально  значимого поведения человека, разновидность социальных норм. Оно имеет дело с социальной сферой, которая включает в себя:

а) людей;

б) отношения между людьми (общественные отношения);

в) поведение субъектов общественных отношений.

3. Содержание права определяется  потребностями общественного развития, интересами участников общественного процесса, отраженными в общественном сознании.

4. Право по своей природе (сущности) есть средство (инструмент, форма)  социального компромисса в масштабе  общества, установления баланса  социальных интересов, справедливого распределения благ, мера социальной свободы индивида.

5. Через механизмы общественного сознания и коллективной воли реальный баланс интересов в зависимости от расстановки политических сил более или менее адекватно отражается в формальных источниках права, что означает приближение права к своему идеалу или отступление от него, от своей сущности.

6. Право как разновидность социальных  норм обладает качеством нормативности; оно действует как типовой регулятор, адресаты которого определены не конкретно, поименно, а общими признаками (возраст, вменяемость, общие признаки юридического лица и т. п.). Нормативность права проявляется и в неоднократности действия юридических норм: они вступают в процесс регулирования всякий раз, когда возникают типовые ситуации, установленные как условия их действия. Нормативность формируется как результат обобщения и фиксации устойчивых, повторяющихся социально полезных отношений и поступков людей.