Особенности правового регулирования заключения договора в сети интернет

Изначально российский законодатель придерживался технологически зависимого подхода. ФЗ 2002 г. регулировал отношения, связанные непосредственно с ЭЦП, и не подразумевал никаких других видов аналогов собственноручной подписи, в отличие от европейского, американского законодательства и норм международного права. Безусловно, это являлось тормозом в развитии электронной коммерции, поэтому ФЗ 2011 года использует технологически нейтральный подход.

Однако, как  справедливо подчеркивает Булатецкий Ю.Е., технологически зависимое законодательство, как и технологически нейтральное законодательство имеют преимущества и недостатки⁵². Так, в качестве преимуществ технологически зависимого законодательства необходимо отметить, что оно:

- предполагает  юридическую определенность (например, как, когда и чем можно удостоверять  документы);

- обеспечивает  надежную систему действий с  заранее установленными юридическими последствиями;

- не требует  создания прецедентного права  для разрешения возникающих коллизий;

- допускает  подробное регулирование нормативно-правовыми  актами и проведение той или  иной политики в условиях известных  возможных недостатков конкретной  технологии.

В качестве недостатков  оно:

- может вскоре  потребовать совершенствования;

- преждевременная  поддержка конкретной технологии  может «выбросить» ее из основного  направления технологических разработок;

- может искажать  естественный рыночный рост;

- может быть излишним.

В качестве преимуществ  технологически нейтрального законодательства можно отметить, что такое законодательство:

- допускает  гибкость в правоприменении и  использовании субъектами гражданского  оборота;

- не скоро  устаревает;

- может переживать технологические изменения;

- оставляет  место для новых технологических  разработок;

- предназначено  для гарантирования равноценности  различных новых технологических  подходов.

Недостатки  такого законодательства:

- допускает  юридическую неопределенность;

- не является четко определенной юридической концепцией;

- язык нейтральности  может подрывать поддержку уже  проверенных и пригодных технологий;

- оставляет  место для новых технологий  распространения и захвата рынка.

  Несмотря на перечисленные недостатки технологически нейтрального законодательства, представляется, что данный подход является наиболее эффективным в области правового регулирования электронной коммерции, поскольку с развитием технологии электронные методы могут изменяться, становиться более удобными в использовании и экономически выгодными.

     Согласимся с мнением К. Хамильтона и А. Бондаренко, которые считают, что: « … возникает потребность в как можно более ёмком понятии подписи, не связанном с какой-либо технологией, которая вдруг может стать неактуальной»⁵³. Таким образом, использование технологически нейтрального подхода на современном этапе развития электронного документооборота является верным.

Вообще же в  мировом масштабе можно выделить три модели правового регулирования  электронных подписей (в зависимости  от степени детализации предъявляемых  к электронной цифровой подписи  требований)⁵⁴.

1. Наиболее широкий  подход: в качестве электронной  подписи рассматриваются любые включаемые в электронный документ элементы, тем или иным образом связанные с отправителем этого документа. Никакие специальные требования к уникальности, неизменяемости, степени подконтрольности электронной подписи или процедурам ее проверки на законодательном уровне не закрепляются, законными считаются все электронные цифровые подписи, признаваемые сторонами сделки. При таком подходе под понятие электронной подписи подпадают даже инициалы, проставленные в конце текста электронного документа, или отсканированный отпечаток пальца. По такому пути пошло законодательство США.

2. Более жесткий  подход, который предполагает, что  электронная подпись должна отвечать  ряду законодательно закрепленных  дополнительных требований, например, обеспечивать возможность достоверного установления отправителя информации и быть связанной с передаваемыми данными таким образом, что при их изменении становится недействительной. Такой подход получил признание в законодательстве ряда европейских стран. Так, в соответствии с Директивой ЕС, безразличной к используемой технологии, стороны имеют возможность при осуществлении сделок использовать различные способы удостоверения подлинности, включая технологию и открытого ключа. Директива под цифровой подписью подразумевает любой метод электронной аутентификации, независимо от того, порождает он правовые последствия или нет, хотел субъект своей подписью одобрить документ или нет.

3. Самый узкий  подход, который определяет ЭЦП  как результат криптографического  преобразования исходного электронного документа и выдвигает наиболее детализированные требования к ЭЦП, в частности к применяемой технологии.

Как отмечалось ранее, до недавнего времени в  России действовал лишь закон об электронной  цифровой подписи, поэтому российское законодательство отражало третью модель регулирования электронных подписей. В ст. 2 ФЗ 2002 г. прямо говорилось о том, что его положения не распространяются на отношения, возникающие при использовании иных аналогов собственноручной подписи. С принятием нового закона «Об электронной подписи» отечественный законодатель фактически обратился к более широкому подходу, позволяющему в качестве юридически значимых признавать более широкий круг технологий, используемых при «проставлении» электронной подписи.

Однако легализация использования ЭЦП в качестве аналога собственноручной подписи произошла еще до принятия Закона. Одно из наиболее важных положений в этой сфере установлено ст. 160 Гражданского Кодекса  РФ. Это положение допускает использование электронной цифровой подписи, устанавливая, что «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи, либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон». Однако ограниченность данной нормы (допущение использования ЭЦП только в установленных случаях, распространение положений Гражданского Кодекса РФ только на частноправовые отношения и др.) потребовали принятия специального закона.

На практике часто используемым аналогом собственноручной подписи часто выступает факсимильное воспроизведение подписи.

       Федеральный  Арбитражный суд Московской области  в своем постановлении от 25 февраля 2011 г. № КГ-А40/17889-10 по делу № А40-162691/09-87-999 подтверждает данные доводы.

Истец обратился  с иском о признании договора-счета незаключенным. При этом непосредственно в жалобе ее податель ссылается на то, что спорный договор не заключен, поскольку не содержит со стороны истца собственноручной подписи его единоличного исполнительного органа; факсимиле не является собственноручной подписью руководителя истца; наличие печати на договоре не является доказательством соблюдения условий для заключения договора.

Суд постановил: Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2010 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2010 года по делу № А40-162691/09-87-999 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Таким образом, суд принимает в качестве аналога  собственноручной подписи факсимиле  и отмечает, что истец отвечает за действия своих работников, выполняющих за руководителя организации обязанности по проставлению подписи на документах с использованием факсимиле его подписи, а также, что полномочия работников на совершение таких действий могут явствовать из обстановки, в которой они действовали.

Итак, рассмотрим правовую природу понятия электронной подписи. В настоящее время понятие и признаки электронной подписи установлены в ст. 2 ФЗ 2011 г.  «Об электронной подписи»:

Электронная подпись – это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

  Закон 2002 г. определял электронную цифровую подпись как некий «реквизит электронного документа», предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе.

Однако многие исследователи отмечали некорректность определения  электронной цифровой подписи через понятие «реквизит». Так, В.Ю. Коржов отмечает, что в старом ФЗ 2002 г. «использование термина электронная цифровая подпись образовывало математические пределы ее применения, отметая возможность использования такой правовой характеристики идентификации как биометрическая привязка (по сетчатке глаз, дактилоскопическим данным, строению ДНК и др.)»⁵⁵.

В отличие от российского определения, в Модельном  законе СНГ электронная цифровая подпись определяется через понятие электронных данных: 

Электронная цифровая подпись - электронные данные, полученные в результате преобразования исходных электронных данных с использованием закрытого ключа подписи, которые с помощью соответствующей процедуры при использовании открытого ключа подписи позволяют:

- подтвердить  неизмененность исходных данных  после подписания их электронной  цифровой подписью;

- установить, что  электронная цифровая подпись  создана с использованием закрытого  ключа, соответствующего открытому;

- установить  владельца регистрационного свидетельства  на открытый ключ электронной  цифровой подписи, при наличии  такого свидетельства.

Схожим образом  определяет понятие электронной  подписи  как «данные в электронной  форме» Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об  электронных подписях»:

Электронная подпись  – данные в электронной форме, которые содержатся в сообщении  данных, приложены к нему или логически ассоциируются с ним и которые могут быть использованы для идентификации подписавшего в связи с сообщением данных и указания на то, что подписавший согласен с информацией, содержащейся в сообщении данных.

Терминология  ФЗ 2011 г. в отношении понятия электронной подписи, как представляется, является более предпочтительной, поскольку термин «реквизит» предполагает некое свойство самого документа, в то время как электронная подпись – это не свойство документа, это нечто, отличное от документа, прикрепленное к нему. Новый закон исправил указанный недостаток.

Законодателем определена неразрывная связь электронного документа с ЭЦП либо другим аналогом подписи. В п. 3 ст. 11 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" указывается, что электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе. Аналогичная трактовка дается и в ч. 1 ст. 6 ФЗ 2011г.

Таким образом, в отличие от устаревшей дефиниции  ЭЦП содержанием  ФЗ  2011 г. вводится определение ЭП, которое позволяет:⁵⁶

- "подписывать"  не только электронные документы,  но и другую информацию в  электронной форме (например, визировать  направление адресату командного электронного сигнала);

- отказаться  от обязательного наличия криптографического  механизма генерирования ЭЦП;

- использовать ЭП без получения сертификата ключа проверки;

- исключить  обязательное условие действия ЭЦП, которое состоит в установлении отсутствия искажения информации в электронном документе;

- легализовать  применение более простых видов  ЭП, что необходимо для сфер  оказания (исполнения) государственных  и муниципальных услуг (функций);

- приблизить  отечественную сферу применения  ЭП к европейской, в которой  система трех видов ЭП существует больше десяти лет.

 

§2.2. Использование электронной подписи в России

Тенденция последних  лет о повсеместном переносе документооборота в электронную сферу заставляет задуматься о том,  что данный процесс является объективно необходимым и вытекающим из потребностей практики, в силу чего, игнорирование  предыдущего опыта может иметь негативные последствия. Принятие нового ФЗ «Об электронной подписи» в 2011 году стало новой вехой в развитии электронного документооборота. При этом в новом законе были учтены прошлые недоработки, принят во внимание международный опыт, и таким образом получилась нормативная база, которая сможет реально упростить и ускорить деятельность многих организаций, действующих на территории Российской Федерации, а также разрешить многие вопросы, связанные с применением электронной подписи физическими лицами.