Особенности правового регулирования заключения договора в сети интернет

«Электронная сделка - любая сделка, совершенная сторонами  сделки посредством проведения электронных  операций по сделке».

«Электронная операция сделки - совершение сторонами сделки отдельных действий по оформлению и совершению сделки субъектов и их информационных систем в электронной торговле».

Некоторые теоретики  говорят о появлении так называемой электронной формы сделки²⁶, другие же выделяют в качестве разновидности электронную форму письменной сделки наряду с простой и нотариальной²⁷.

ГК РФ в ст. 434 устанавливает, что «договор в  письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также  путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору».

Может показаться, что законодатель рассматривает  электронную форму сделки не как особую, а лишь как вид письменной. На практике договоры могут совершаться и путем совершения таких действий, как, например, нажатие на кнопку «Согласен», что не предполагает непосредственного обмена документами. Это и дает основание для рассмотрения электронной формы в качестве специфической, отличной от письменной. Однако всё большее число исследователей придерживаются точки зрения, что электронная форма сделки не может выступать в качестве самостоятельной формы, наряду с письменной и устной. Представляется, что в первом рассмотренном случае  действительно стоит  говорить о письменной форме сделки, которая считается соблюденной и при существовании документов только в электронном виде. Второй случай представляет собой способ совершения конклюдентных действий (либо выражает согласие стороны на присоединение к договору, выраженному в электронной форме, которая может при определенных условиях рассматриваться как письменная).

Отметим, что Проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»²⁸ предусматривает внесение изменений в статью 434 ГК РФ: в пункте втором слова «документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей» заменить словами «письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору».

Предлагается  дополнить данную статью абзацем вторым следующего содержания: «Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными и электронную почту».

  Такая формулировка термина «электронный документ», как представляется, является более обоснованной, чем формулировка в ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в части определения электронного документа, в том числе, и как обмена электронными данными.

Предлагается  внести также поправку следующего содержания: «В случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, договор в письменной форме может быть заключен только путем составления одного документа, подписанного сторонами договора».

То есть, заключение некоторых договоров с использованием электронных средств связи может  быть ограничено законом или соглашением сторон. Такая формулировка также представляется оправданной.

И.В. Квашнин  придерживается подобной точки зрения, полагая, что некоторые сделки «не могут быть заключены в электронной форме в силу юридической сущности: договор подряда, простого товарищества, лицензионного договора и некоторые другие»²⁹.

Большая часть, совершаемых  в электронной торговле сделок, это  договоры (двусторонние и многосторонние сделки), следовательно,  всё вышесказанное  о сделках относится и к электронным договорам.

Понятие электронного договора предлагает Модельный закон СНГ «Об электронной торговле»:

«Электронный  договор - гражданско-правовой договор, осуществляемый на основе использования  информационных систем, информационно-коммуникационной сети и электронных процедур».

Таким образом, согласимся, что договорам в электронной форме присущи следующие признаки³⁰:

1. Отсутствие непосредственного контакта между сторонами договора, заключаемого в электронной форме. Стороны договора общаются посредством электронного обмена данными.
2. Для заключения договора в электронной форме необходимо участие информационных посредников, отвечающих за программное обеспечение и обеспечивающих хранение и передачу информации.
3. При  заключении договора с использованием электронных средств связи происходит обмен данными, закрепленными в электронной форме (электронной информацией). Поэтому сторонам договора необходимо предусмотреть условия, отражающие особенности электронной информации (особенности защиты информации при передаче и хранении, способ установления лица, создавшего электронный документ, возможность хранения копии электронного документа на бумаге).
4. Идентификация лица, уполномоченного на подписание договора, возможна только с использованием специальных программ или технических средств, позволяющих создать аналог собственноручной подписи.
5. Договор в электронной форме хранится на разных носителях, что исключает применение к нему традиционных понятий «подлинник» и «копия» документа.

Законодательно  закрепленное понятие информационного  посредника в РФ отсутствует. В одном из проектов ФЗ «Об электронной торговле», подготовленном информационным сектором ИГП РАН, под провайдером (оператором связи) понимается  «юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающий услуги связи и/или доступа в сети общего или корпоративного пользования и иные информационные услуги».

 В Модельном  законе СНГ  «Об электронной  торговле» другое определение:  «информационный посредник - лицо, которое по инициативе и поручению  другого лица отправляет, получает или хранит электронное сообщение или предоставляет другие услуги в отношении данных сообщений».

Исходя из всего  вышесказанного, можно сделать вывод, что особенностью договора, заключаемого с использованием электронного документооборота (договора в электронной форме), является:

• использование электронных (информационно-коммуникативных) средств связи, исключающее непосредственное взаимодействие сторон (участников договорных отношений);
• участие информационных посредников (провайдеров);
• установление договорных отношений путем обмена электронной информацией.

§ 1.2  Особенности заключения договора в электронной форме

  Для выявления особенностей порядка заключения договора в электронной форме необходимо рассмотреть процесс заключения гражданско-правовых договоров. Согласно статье 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

  Необходимо отметить, что ГК РФ не выделяет особых условий для заключения договоров с помощью электронных средств связи. Такая необходимость существует из-за особенностей электронной связи и при этом  постоянно растущей популярности договоров, заключаемых таким особым способом. Подчеркнем, что проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", не предусматривает специальные условия для заключения договоров с помощью электронных средств связи.

  Урегулировать общественные отношения, связанные с использованием информационно-коммуникативных технологий достаточно затруднительно. К примеру, не раз обсуждался вопрос о принятии законов «Об интернете», «Об электронной торговле», «Об электронном документе», но ни один законопроект не был принят. Более того, на сегодняшний день перспектива принятия какого-либо из них выглядит неопределенной. Некоторые из этих законопроектов были отклонены из-за неочевидности принятия отдельного закона, но остается неясным, почему законодатель не уделяет внимание данным вопросам и в проекте Гражданского Кодекса.

  Согласимся с позицией Т.Ю. Кулик, которая полагает «эффективным  механизмом,  обеспечивающим реализацию прав и законных интересов в этой сфере - включение в договор условий, позволяющих компенсировать пробелы в праве относительно тех или иных вопросов»³¹. Такой подход представляется наиболее верным в сложившейся ситуации с недостаточным законодательным регулированием.

  Итак, предлагаем рассмотреть особенности существенных условий для электронных договоров.

  Посредством электронных средств связи могут заключаться различные договоры. Исключения для этого положения содержатся, как правило, в самих законах, регулирующих электронную коммерцию. Поэтому для каждого договора в электронной форме существенными условиями будут условия, являющиеся таковыми для обычного договора такого вида.  При этом необходимы обязательные условия договора, отражающие особенности электронной формы, к примеру, обеспечивающие возможность идентификации лиц, участвующих в договоре, обеспечивающие возможность знакомиться с содержанием договора и т.д.

В проекте Федерального закона РФ «Об электронной торговле»,  некоторые положения которого мы рассматривали в первом параграфе, предлагаются следующие обязательные условия договора:

1) технология (процедура)  заключения договора;

2) технология  и процедура использования аналогов  собственноручной подписи;

3) возможность   и порядок внесения изменений  при согласовании условий договoра;

4) способ и  порядок акцепта;

5) способ и  порядок отзыва возможного ошибочного  акцепта;

6) указания на  условия, включаемые в договор  путем отсылки к иному электронному  документу и порядок технического  доступа к соответствующей отсылке;

7) способ хранения и предъявления электронных документов и условия электронного доступа к данной документации, а также условия предоставления бумажных копий электронных документов.

  В  проекте Федерального закона РФ «Об электронной торговле», подготовленном сектором информационного права ИГП РАН, также говорится о возможности включения особых условий в договор, заключаемый в электронной форме:

- способ подписывания  договора и других документов (сообщений), связанных с исполнением  обязательств сторон по договору;

- порядок обмена электронными документами (сообщениями) между сторонами при исполнении ими своих обязательств по договору;

- порядок использования  электронной подписи и/или идентификации  уполномоченного лица, подписавшего  документ (сообщение), а также порядок проверки достоверности документа (сообщения);

- ссылки и  указания на условия, включаемые  в договор путем отсылки к  электронным документам (сообщениям), содержащиеся в установленной  сторонами информационной системе  или на сайте сети Интернет, иных открытых или корпоративных сетях;

- порядок хранения  переписки сторон и иной документированной  информации, связанной с исполнением  обязательств по договору;

- порядок обеспечения  доступа стороны к своим персональным  данным, переписке и иной документированной  информации, связанной с исполнением обязательств по договору.

  Данный проект закона предусматривает возможность включения в договор пункта о том,  что некоторые условия договора по согласованию действий сторон могут быть оформлены отдельным электронным документом в определенной форме и формате представления в качестве составной части договора, размещаемым в базе данных информационной системы одной из сторон.

  Договаривающаяся сторона, в соответствии с положениями названного законопроекта,  вправе требовать от другой стороны, оговаривающей условия договора посредством обмена электронными документами (сообщениями), предоставить традиционным или каким-либо иным конкретным образом в свое распоряжение копии тех электронных документов (сообщений), которые содержат договорные условия, а другая сторона обязана их предоставить. Безусловно, копии электронных документов, которые содержат договорные условия, необходимы для доказательственной базы на случай возникновения споров.

  К. Хамильтон и А. Бондаренко считают, что «сообщения и договор не  могут быть лишены действительности или исковой силы лишь на том основании, что они составлены в форме электронного сообщения»³², с чем нельзя не согласиться. Так же они отмечают, что «электронный документ обладает той же доказательственной силой, что и традиционный подлинник, при уверенности в том, что он не был изменен, что достигается посредством электронной подписи»³³.