Особенности правового регулирования заключения договора в сети интернет

  Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод о том, что особенностью договора в электронной форме является его заключение с использованием электронных (информационно-коммуникативных) средств связи, исключающее непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников (провайдеров) путем обмена электронной информацией.

Представляется  правильным рассматривать электронную форму договора в качестве разновидности письменной, имеющую свои особенности.

С помощью электронных  средств связи возможно заключение как консенсуальных, так и реальных договоров.

Судебная практика подтверждает, что электронная форма договора выполняет те же функции, что и традиционная.

Необходимо  подчеркнуть, что использование электронных средств связи в договорных отношениях имеет ряд положительных моментов:

• стороны имеют возможность избирать наиболее эффективные условия, позволяющие реализовать их интересы в конкретной сделке;
• стороны могут заключать дополнительные соглашения к основному договору, что позволяет более эффективно предъявлять претензии к нарушителю;
• очевидной является экономия времени для заключения подобных договоров;
• снижение расходов на заключение договора.

Следует отметить, что в  настоящее время внутренне законодательство РФ в сфере электронной торговли разработано недостаточно. Внесение изменений в ГК РФ является необходимым  и правильным решением. Существует необходимость законодательного закрепления таких понятий, как: электронная торговля и электронная коммерция, электронная форма договора и др. Необходимо также решить вопрос о хранении информации в электронной форме.

  Договоры, заключаемые с использованием электронных средств связи, имеют свою специфику, поэтому представляется разумным разработать модельный закон, учитывающий все проблемные вопросы, который будет иметь рекомендательный характер. Такой модельный закон поможет разрешить многие вопросы, связанные с практикой применения и покажет, какие нормы необходимы на данном этапе развития сферы электронного документооборота. При разработке модельного закона представляется верным использование международного опыта, а также существующей практики в данной сфере.

  Более того, государство должно содействовать выработке профессиональными организациями типовых договоров для электронной коммерции.

Электронный договор  обладает всеми преимуществами электронного документа по сравнению с бумажным. Информация в электронном виде передается быстрее, обрабатывается проще, требует меньше места для хранения. Расходы на заключение несопоставимо меньше затрат на заключение договора в бумажной форме. Все перечисленные преимущества дают основание полагать, что роль договоров, заключаемых в электронной форме, будет расти из года в год со стремительной скоростью.

Глава II. Заключение договора с использованием электронной подписи

§2.1  Понятие электронной подписи

Правовые аспекты, связанные с использованием электронной  цифровой подписи – практически единственная сфера электронной торговли, которую урегулировал российский законодатель.  Первой попыткой стал Федеральный закон РФ от  10.01.2002 г.  N 1-ФЗ (ред. от  08.11.2007) «Об электронной цифровой подписи». Его сменил новый Федеральный закон РФ от 06.04.2011 г. N 63-ФЗ (ред. от 01.07.2011) «Об электронной подписи». Несостоятельность старого закона проявилась в том, что за восемь лет его действия электронная подпись так и не получила широкого распространения в России. Несмотря на то, что действие предшествующего нормативного акта закончится только 1 июля 2012 года, сертификаты ЭЦП, выданные в соответствии с этим законом, можно будет использовать и далее.

ФЗ 2011г. регулирует отношения в области использования  электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий. В документе определяется понятие электронной подписи, устанавливаются ее виды, требования к средствам электронной подписи, с помощью которых создаются и проверяются электронные подписи, ключ электронной подписи и ключ проверки электронной подписи.

 Обратимся  к истории создания электронной  цифровой подписи (далее ЭЦП). Теории создания цифровой подписи начали появляться задолго до возникновения технических средств, сделавших реальным само понятие ЭЦП, и идеи о возможности ее создания были выдвинуты еще в 1976 году американскими криптографами Уитфилдом Диффи и Мартином Хеллманом, которые были пионерами создания криптографической теории ассиметрического ключа (на основании которой впоследствии и была сформирована ЭЦП).

В 1977 году другие американские криптографы, Рональд  Ривест и Леонард Адлеман, совместно  с израильским ученым Ади Шамиром разработали криптографический алгоритм RSA, который стал основой для создания самых первых цифровых подписей. Чуть позже в 1981 году, появился уже более совершенный алгоритм DSA, который с тех пор используется как стандарт США для электронной цифровой подписи. Позже были созданы и другие способы осуществления цифровой подписи, такие как алгоритмы Рабина, Меркле и др. Но несмотря на большое количество решений они оставались достаточно ненадежными и могли подвергаться взлому. Только в 1984 году были определены требования безопасности к алгоритмам цифровой подписи: они учитывали основные модели атак и опасностей, которым может подвергаться ЭЦП.

Национальный  институт стандартизации и технологий США в 1991 году опубликовал стандарт на ЭЦП DSS (Digital Signature Standard). Правда чуть позже все же был обнародован и окончательно принят тот самый метод RSA, который стали применять как для шифрования/расшифровки, так и для генерации/проверки электронно-цифровой подписи⁴³.

Вскоре тенденция  дошла и до Российской Федерации: уже в 1994 году Главным управлением безопасности связи Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации был разработан первый российский стандарт ЭЦП - ГОСТ 34. 10-94, «Информационная технология. Криптографическая защита информации. Процедуры выработки и проверки электронной цифровой подписи на базе ассиметричного криптографического алгоритма». Этот стандарт позже, в 2002 году, в соответствии с требованием времени будет заменен на ГОСТ Р34. 10-2001. Отличия между двумя ГОСТ носят в основном технический характер. Кроме этого, в соответствии с новым стандартом термины «электронная цифровая подпись» и «цифровая подпись» стали синонимами.

В 1997 году Закон  «Об электронной цифровой подписи» был принят в Германии, а в 1999 году началась разработка Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» и в России. Контроль проекта осуществляло Министерство Российской Федерации по связи и информатизации, и основная цель работы заключалась в разработке правовых основ формирования надежной инфраструктуры, включающей удостоверяющие центры. Законопроект был одобрен Правительством РФ в 2001 году, а в 2002 году Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» был принят и создал основу для использования ЭЦП в России.

Электронная подпись  становилась нормой и для стран  Европы. В 1998 году вышла в свет Директива  Евросоюза от 13 декабря 1999 года № 1999/93/ЕС «Об общих принципах электронных  подписей»⁴⁴. Именно в этом документе официально введено понятие двух «типов» ЭЦП: собственно «электронная подпись» и «расширенная электронная подпись».

Окончательно  ЭЦП утвердилась в правах в  США 30 июня 2000 года. В этот день файл с текстом принятого Закона «Об  электронных подписях в международном  и национальном коммерческом обороте» был подписан Президентом США Биллом Клинтоном с помощью электронной копии его собственной подписи, которую он вывел на компьютерном графическом планшете. Этот закон вступил в силу 1 октября 2000 года, положив начало эре электронно-цифровой подписи в США⁴⁵.

Вскоре ЭЦП  стала появляться и в странах  СНГ, так, в 2003 году Верховной радой Украины принят закон «Об электронных документах и электронном документообороте» и закон «Об электронной цифровой подписи».

В каждой стране законы об электронной цифровой подписи различаются, что обусловлено как особенностями самой страны, так и многими другими факторами. Так, например, по немецкому законодательству ЭЦП может быть связана только с физическим лицом. Таким образом, она является аналогом собственноручной подписи даже в том случае, если физическое лицо действует от имени юридического (в этом случае в сертификате указывается наличие у физического лица такого полномочия). В американском законе подпись может принадлежать не только физическим лицам, но также и юридическим.

Вернемся к  рассмотрению российского законодательства в области электронной подписи. Отметим существование двух терминов: «электронная подпись» и «электронная цифровая подпись». Первый российский закон, как и Модельный закон СНГ⁴⁶, используют термин «электронная цифровая подпись». В то же время, электронная подпись – более широкое понятие, включающее в себя, помимо прочего, и цифровую подпись, но ею не исчерпывающееся.

Электронная подпись включает в себя все технологии для замещения собственноручной подписи в электронной среде, а ее примерами являются сканированные подписи, использование ПИН-кодов и даже использование уникальных свойств папиллярных линий или радужной оболочки глаза человека для его идентификации.

Цифровая подпись – это обозначение технологического приема с использованием ассиметричного шифрования, также имеющего отношение к системам шифрования с публичным ключом, для обеспечения достоверности посланий и гарантирования целостности содержания этих посланий⁴⁷.

Шифрование  является процессом кодирования и декодирования сообщений, при этом при обмене электронными сообщениями сообщение в «читаемом виде» представлено только до кодировки и после декодировки, то есть по Интернету (например, по электронной почте) сообщение передается в зашифрованном виде, его нельзя прочесть без наличия ключа. Выделяется симметричное и асимметричное шифрование. Первое предполагает наличие одного ключа как для кодировки, так и для расшифровки документа, второе – двух ключей, для кодирования (открытый ключ) и дешифрования (секретный ключ) соответственно. Последний вариант и получил название электронной цифровой подписи. При ее использовании лицо, желающее пользоваться шифрованием для своей переписки, оставляет секретный (расшифровывающий) ключ у себя, открытый же ключ дает тем лицам, которые будут отсылать ему сообщения⁴⁸.

       С точки зрения юристов путаница  началась с ошибочно названного  применения ассиметричного шифрования  для идентификационных целей  цифровой подписью. Фактически оно  не является подписью в полном юридическом смысле, хотя и может применяться для подписания электронных документов. Цифровая подпись может удостоверять достоверность электронных посланий и гарантировать целостность содержания. Так, она не только подтверждает происхождение или целостность в отношении индивидуумов, как это требуется для целей подписания, но также может устанавливать подлинность, к примеру, веб-сайтов, серверов, компьютерного программного обеспечения или любых других данных, которые распространяются или хранятся в цифровом виде. Таким образом, цифровая подпись имеет более широкое применение, чем электронная альтернатива собственноручной подписи, а сама электронная подпись представляет собой не некий символ, печать и т. п., а цифровую последовательность, код.

Интересно также отметить, что в некоторых государствах принимаются акты не об электронной цифровой подписи, а об электронной подписи в целом, что оставляет возможность и пространство для дальнейшего внедрения в практику новых технологий и их правового регулирования без необходимости изменения существующего или принятия нового законодательства. Поэтому законодательство об электронной подписи называется «технологически нейтральным», а законодательство, имеющее своим предметом лишь один вид электронных подписей «технологически зависимым»⁴⁹.

5 июля 2001 года  ЮНСИТРАЛ приняла Типовой закон  «Об электронных подписях»⁵⁰. В статье 3 названного документа установлен основополагающий принцип, согласно которому – не допускается дискриминация в отношении ни одного из способов «электронного подписания». Таким образом, электронные подписи имеют юридическую силу вне зависимости от применяемых технологий (биометрические устройства, использование ПИН-кодов, симметричная криптография, ассиметричная криптография и др.), удовлетворяющих объективному критерию технической надежности.

Многие зарубежные страны следуют принципу технологической  нейтральности, в частности технологически нейтральный подход используется в  Директиве Европейского парламента и Совета 1999/93 
ЕС от 13 декабря 1999 года о правовых основах Сообщества для электронных подписей, в специальных законах стран ЕС (например, Федеральный закон Австрии от 19 августа 1999 года № 190 «Об электронных подписях» (Закон о подписи – SigG); Закон ФРГ от 16 мая 2001 года  «О рамочных условиях для электронных подписей и изменении иных правовых актов» и др.).

Другие страны также придерживаются технологически нейтрального подхода, который отражен в Законе Японии от 24 мая 2000 года «Об электронных  подписях и сертификационных услугах»; в Законе Канады от 13 апреля 2000 года «О защите персональной информации в электронных документах» и др.

Технологический подход предполагает правовое признание электронных  подписей в зависимости от используемой технологии (цифровые подписи, которые  основываются на ассиметричной криптографии, симметричная криптография, использование опознавательных знаков) в качестве способа удостоверения подлинности электронного документа с помощью интеллектуальной карточки или иного устройства, персональные идентификационные номера (ПИН) и другие методы)⁵¹.

Технологический подход используется в нормативных актах некоторых  зарубежных стран (например, Закон Сингапура  от 10 июля 1998 года № 25 «Об электронных  сделках»; Закон Индии от 9 июня 2000 года № 21 «Об информационных технологиях» и др.); в нормативных правовых актах СНГ (например, Закон Кыргызской Республики от 6 ноября 1999 года № 121 «Об электронных платежах»; Закон Республики Таджикистан от 10 мая 2002 года «Об электронном документе» и др.).