Особенности правового регулирования заключения договора в сети интернет

Одним из межотраслевых  принципов регулирования в сфере  электронной торговли является принцип  свободы сетевого договора (договора, заключаемого с использованием электронного документооборота). Российская Федерация должна создавать условия свободного доступа к интернет-технологиям. Не допускается в какой-либо форме принуждение к заключению сетевых договоров или навязывание кабальных условий в процессе заключения подобных соглашений.

В развитом рыночном хозяйстве свобода договоров не может иметь абсолютного характера и неизбежно подвергается тем или иным ограничениям, установленным в публичном интересе. Прежде всего, договор безусловно должен соответствовать императивным нормам закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК РФ), которые в сфере договорных обязательств практически всегда устанавливают те или иные ограничения договорной свободы в общественных и государственных (публичных) интересах. Однако императивные правила закона, принятого после заключения договора, не должны распространяться на условия ранее заключенных договоров, если только сам этот закон прямо не придаст им обратную силу (п. 2 ст. 422 ГК РФ): ведь при их заключении стороны не могли предвидеть будущие изменения закона. Подзаконными же актами, включая президентские указы, во всяком случае, нельзя предписывать изменения условий заключенных договоров⁹.

  Представляется важным рассмотреть понятия «электронный документ», «электронный документооборот» и «обмен документами».

Под документом следует понимать форму выражения и закрепления информации о юридических действиях в целях придания отношениям письменной формы и использования в качестве доказательства. Любой документ выполняет требования письменной формы (ст. 160 ГК  РФ).

Электронный документ – это также документ, поэтому он также представляет собой форму выражения гражданских правоотношений и будет отвечать требованиям к письменной форме в соответствии с п.1 ст. 160 ГК РФ. На электронный документ распространяются правила ГК РФ о письменных документах.

Электронный документ - документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в  виде, пригодном для восприятия человеком  с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах (п. 11.1 ст. 2 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Электронный документооборот  – это совершение юридически значимых действий путем обмена электронными документами с использованием электронных средств связи¹⁰.

В соответствии с п. 4 ст. 11 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»  в  целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами.

В настоящее  время в действующих нормативно-правовых актах отсутствует определение  договора, заключаемого в электронной  форме, не закреплены и особенности  правового режима таких договоров. Однако, обратившись к теории права, становится ясно, что работа в данном направлении ведется достаточно активно. Представляется целесообразным вывести признаки договора, заключаемого с использованием электронных средств связи.

Поскольку электронные  средства связи упоминаются в качестве одного

из способов заключения договора  (п. 2 ст. 434 ГК РФ), можно говорить о том, что их использование  не меняет существа отношений, складывающихся в связи с их заключением. Кулик  Т. Ю. полагает, что «если использование  различных способов договора меняло бы существо договора, то необходимо было бы выделить договоры, заключаемые с помощью почтовой, электронной, телеграфной связи»¹¹.

Паперно Е.Л. отмечает, что современные коммуникационные комплексы целесообразно рассматривать  «исключительно как средство взаимодействия участников оборота, использование которого позволяет осуществлять предпринимательскую деятельность особым (электронным) способом»¹².

В электронной  торговле действует принцип функциональной эквивалентности, то есть электронная форма выполняет те же юридические функции, что и традиционная, в отношении любого юридического акта, независимо от его содержания, сферы, влияния и цели¹³.

В то же время  нельзя отрицать влияние информационно-коммуникационных технологий на особенности заключения соглашений.

Как уже отмечалось, договор является двух- или многосторонней сделкой. Сделки - наиболее распространенные юридические факты, влекущие возникновение  и прекращение гражданских прав и обязанностей. Но и правовой режим  сделок, заключаемых с использованием электронных средств связи разработан недостаточно: нет определения сделок в электронной форме, не отражены особенности заключения и исполнения. В международных документах для обозначения сделок, совершаемых с использованием электронных средств связи используется понятие электронной коммерции (электронной торговли, электронной экономической деятельности).

Термин «electronic commerce» используется во многих международных документах и переводится как электронная коммерция или электронная торговля. Поэтому эти термины можно воспринимать как идентичные, так как различия связаны только с отсутствием единого подхода к их переводу. Однако в Российской Федерации ведутся дискуссии по данному вопросу. Так, А.С. Косарев полагает, что «понятие «электронная коммерция» гораздо шире понятия «электронная торговля», поскольку оно включает в себя любую экономическую деятельность с использованием электронных информационных технологий, когда как электронная торговля сводится лишь к совершению электронных сделок»¹⁴. Ю.Е. Булатецкий, как и многие другие исследователи, отождествляет эти понятия. В данной работе термины «электронная коммерция» и «электронная торговля» трактуются как равнозначные.

Для выявления  признаков, характеризующих сделки, заключаемые в электронной форме, необходимо рассмотреть сначала общие положения, относящиеся к торговой и коммерческой деятельности.

Основным содержанием  торговли является заключение сделок, обеспечивающих процесс движения благ к потребителю¹⁵. Комиссией ООН по международному торговому праву термину «коммерческая деятельность» придается широкая интерпретация. В проекте Единых правил по электронным подписям отмечается, что взаимоотношения коммерческой природы включают, но не ограничиваются следующими операциями: любые торговые сделки по поставке или обмену товарами и услугами; соглашения по распространению; торговые представительства или агентства; факторинг; лизинг; строительство заводов; консультирование; проектирование (инженерные работы); лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашение по разработке месторождений или сдача в аренду земель с правом добычи полезных ископаемых; совместные предприятия или другие формы промышленного или делового сотрудничества; перевозка товаров или пассажиров по воздуху, морю, железнодорожным или автомобильным дорогам.

В Государственную  Думу РФ были  внесены на рассмотрение несколько законопроектов об электронной  торговле. Одним из них является проект Федерального закона, внесенный  депутатами  Л.С. Маевским, А.В. Шубиным, О.А. Финько, В.И. Волковским. Статья 3 проекта содержит следующее определение электронной торговли:

«Электронная торговля - заключение путем обмена электронными документами следующих сделок, предусмотренных ГК РФ (но не ограничиваясь ими):  купля-продажа, поставка, возмездное оказание услуг, перевозка, заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, страхование, поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом, коммерческая концессия, простое товарищество, публичное обещание награды, публичный конкурс, а также приобретение и осуществление с использованием электронных средств иных прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности»¹⁶.

В законопроекте, который внесен на рассмотрение в Государственную Думу РФ последним (16 июня 2006 года), также имеется понятие  
электронной торговли, под которой понимается «деятельность по продаже/поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, осуществляемая с использованием электронных сообщений»¹⁷. Названный проект ФЗ был отклонен, как и четыре ранее предложенных законопроекта.

В проекте закона «Об электронной коммерции», который был подготовлен сектором информационного права ИГП РАН, под электронной торговлей предлагается понимать  «осуществление сторонами сделки предусмотренных законодательством действий и иных операций при оформлении и совершении сделок по продаже/поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг на основе исполнения электронных процедур»¹⁸.

Все эти формулировки указывают на то, что перечень сделок и их содержание по-прежнему устанавливается  ГК РФ, меняется только способ их совершения – «путем обмена электронными документами», «с использованием электронных сообщений», «с использованием электронных средств связи», «с использованием информационно-телекоммуникационных технологий» или «на основе исполнения электронных процедур».

Такие же выводы можно сделать,  проанализировав  теоретическую литературу. Электронная  торговля (коммерция) рассматривается как приобретение товаров посредством всемирной сети Интернет¹⁹. Часть экспертов включает в это понятие любые виды оптовой и розничной торговли, проводящиеся через компьютерную сеть²⁰, часть считает, что к этой категории можно отнести только те сделки, в результате которых передаются права собственности на реальный или виртуальный товар.

Интересной  является позиция А.А. Тедеева, который  относит к электронной торговле ряд договоров, заключаемых с использованием электронных средств: купли-продажи, поставки, возмездного оказания услуг, банковского счета, банковского вклада, поручения, агентирования, доверительного управления имуществом.²¹

  Предложенные определения электронной торговли позволяют сделать вывод о том, что она отличается от традиционного понятия торговли только тем, что в процессе электронной торговли используются электронные средства связи.

Компьютерная  сеть создает новые возможности  для заключения сделок. При этом не стоит рассматривать Интернет, как единственную компьютерную сеть, где ведется электронная коммерция. Безусловно, Интернет является глобальным информационным пространством, но он зародился позже электронной коммерции. Ее появление связывают с созданием в 1948 г. Берлинского авиационного моста для снабжения Берлина необходимыми ресурсами  и продовольствием. До появления Интернета в 1969 г. была создана компьютерная сеть ARPANET, в 1972 г. изобретена электронная почта и в 1973 г. впервые была сформулирована идея структуры Интернет²². В течение пяти лет Интернет достиг аудитории свыше 50 миллионов пользователей. Другим средствам массовой информации требовалось гораздо больше времени для достижения такой популярности. Всемирная сеть стала неотъемлемой частью жизни в развитых и развивающихся странах, это изобретение революционно изменило общественную жизнь и экономический уклад, но считать его исключительной сферой развития электронной коммерции  неверно. Данную точку зрения подтверждает международная практика.

Так, в Руководстве  по принятию Типового закона об электронной  торговле Комиссия ООН по праву международной  торговли отмечается, что «к числу средств передачи данных, охватываемых понятием «электронная торговля», относятся следующие способы передачи, основанные на использовании электронных методов: передача данных путем электронного обмена данными в узком значении этого понятия как передача данных стандартизированного характера между компьютерами; передача электронных сообщений с использованием либо общедоступных, либо патентованных стандартов; передача текста свободного формата с помощью электронных средств, например, через Интернет… в ряде случаев концепция «электронной торговли» может охватывать использование таких средств, как телекс и телефакс»²³.

На наш взгляд, следует  различать электронную торговлю и интернет-торговлю, поскольку они  соотносятся как часть и целое. Ю.Е. Булатецкий трактует интернет-торговлю, как предпринимательскую деятельность, которая осуществляется посредством обмена электронными сообщениями через Интернет²⁴. Стоит подчеркнуть, что интернет-торговля может не выступать особым видом предпринимательской деятельности в том случае, когда инфраструктура Интернета используется хозяйствующими субъектами исключительно в качестве средства связи.

Отдельные правоотношения, отнесенные к электронной коммерции, не затрагивают Интернет: доставка товара курьером или по почте, создание базы данных в электронной форме, к которой нет доступа по компьютерной сети. Однако нельзя не отметить, что Интернет является наиболее эффективным механизмом для реализации всех возможностей  электронной торговли, поэтому рынок интернет-торговли в России увеличивается с каждым годом.

Правоотношения, складывающиеся в сфере электронной коммерции, чаще всего имеют своим основанием сделки, оформленные и совершенные с использованием электронных средств. Понятие электронных сделок действующее законодательство не содержит, поэтому обратимся к международной практике, законопроектам и теории права.

В проекте ФЗ «Об электронной торговле», подготовленном сектором информационного права  ИГП РАН, под электронной сделкой предлагается понимать «любую сделку в рамках ГК РФ, оформленную и совершенную сторонами посредством проведения электронных операций».  В свою очередь, «электронные операции по сделке  - совершение сторонами сделки отдельных действий по оформлению и совершению сделки посредством дистанционного взаимодействия сторон сделки, иных субъектов и их информационных систем в электронной торговле».

Схожее определение предлагается и в Модельном законе СНГ «Об электронной торговле»: ²⁵