Контроль и ревизия

Некоторые договоры совершаются посредством конклюдентных  действий. Конклюдентные действия (соncludo - заключаю, делаю вывод) - действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку, заключить договор), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении. Путем совершения конклюдентных действий, в частности заключается публичный договор. Впервые в нашем законодательстве публичный договор был предусмотрен ст.426 ГК РФ.

Среди встречающихся  на практике способов заключения договора обращают внимание на такие, при которых  содержание соглашения, достигаемого сторонами договора, формируется волей одной из них. Такие договоры принято называть договорами присоединения. Именно такую разновидность договоров предусматривает ст.428 ГК РФ, где в пункте 1 дается определение договора присоединения, как договора, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.⁴

 

 

 

 

 

 

 

 

4. Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание 4, перераб. и дополн./ под ред. А.П.Сергеева, Ю.К. Толстого – М: «Проспект», 2007г.
2. Порядок заключения, изменения и расторжения договоров.

 

Для того чтобы  стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необходимо, по крайней мере, чтобы одна из них сделала предложение о заключении договора, а другая – приняла это предложение. Поэтому заключение договора проходит две стадии. Первая стадия именуется офертой, а вторая – акцептом. В соответствии с этим сторона, делающая предложение заключить договор, именуется оферентом, а сторона, принимающая предложение, - акцептантом. Договор считается заключенным, когда оферент получил акцепт от акцептанта.

Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить  договор приобретает силу оферты. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ГК: должно быть достаточно определенным и выражать явное намерение лица заключить договор; должно содержать все существенные условия договора; должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

При отсутствии любого из указанных  выше признаков предложение может  рассматриваться только как вызов  на оферту (приглашение делать оферту). ⁵

Акцептом признается согласие лица, которому адресована оферта, принять это предложение, причем не любое согласие, а лишь такое, которое является полным и безоговорочным (ч. 1 ст. 438 ГК). Если же принципиальное согласие на предложение заключить договор сопровождается какими-либо дополнениями и (или) изменениями условий, _________________________________________________________________

5. Потяркин Д.И. статья «Заключение договоров» / журнал «Хозяйство и право» - № 11, 2009г.

содержащихся  в оферте, то такое согласие не имеет  силы акцепта. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для  ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (п. 3 ст. 438 ГК).

Как и оферта, акцепт связывает акцептанта с того момента, когда он получен оферентом. До получения акцепта оферентом  акцептант вправе отозвать акцепт. При этом если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившего оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным (ст. 439 ГК).

Юридическое действие оферты также зависит от того, сделана  она с указанием срока для  ответа или без указания срока  для ответа. Если оферта сделана  с указанием срока для ответа, то договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК). Если же оферта сделана без указания срока для ответа, то ее юридическое действие зависит от того, в какой форме она сделана.

Важное значение при заключении договоров приобретает вопрос о месте и времени заключения. К договорным отношениям применяется законодательство, действующее на момент заключения на той территории, где был заключен договор. Соглашение считается состоявшимся на тот момент, когда оферент получил согласие акцептанта на заключение договора. Этот момент и признается временем заключения договора. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или в месте нахождения юридического лица, отправившего оферту (ст. 444 ГК).

Большое значение имеет также вопрос о начале и  окончании действия договора. В соответствии со ст. 425 ГК договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

По общему правилу, истечение срока договора только тогда прекращает его действие, когда стороны надлежащим образом исполнили все лежащие на них обязанности. Если же не исполнена надлежащим образом хотя бы одна обязанность, вытекающая из договора, то последний не прекращает его действие и по истечении срока, на который был заключен договор. Вместе с тем законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Изменение и  расторжение договора, так же, как и его заключение, подчиняются определенным правилам. Прежде всего, действия по изменению или расторжению договоров по своей юридической природе являются сделками. Следовательно, к ним применяются общие правила о совершении сделок. Наряду с этим к изменению и расторжению договоров применяются специальные правила, относящиеся к форме их совершения. В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК соглашение об изменении или расторжении договора осуществляется в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Иной порядок  изменения или расторжения договора предусмотрен (установлен) для тех  случаев, когда договор изменяется или расторгается не по соглашению сторон, а по требованию одной из них. Если это требование опирается на одно из оснований, изложенных выше, порядок изменения или расторжения договора следующий: заинтересованная сторона обязана направить другой стороне предложение о расторжении или изменении договора, другая сторона обязана в срок, указанный в предложении или установленный в законе или договоре, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок, направить стороне, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора: либо извещение о согласии с предложением; либо извещение об отказе от предложения; либо извещение о согласии изменить договор на иных условиях.

В первом случае договор считается соответственно измененным или расторгнутым в момент получения извещения о согласии стороной, сделавшей предложение  об изменении или расторжении договора. Во втором случае, а также в случае неполучения ответа в установленный срок, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд о расторжении или изменении договора, который и разрешит возникший спор. В третьем случае сторона, сделавшая предложение об изменении договора, может согласиться с предложением контрагента. В таком случае договор считается измененным на условиях, предложенных контрагентом. Если сторона, сделавшая предложение об изменении договора, не согласиться со встречным предложением контрагента, она вправе обратиться в суд, с требованием об изменении договора. В этой ситуации условия, подлежащие изменению, будут определяться решением суда.⁶

В ч. 2 ст. 452 ГК особо  подчеркивается, что требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменения или расторжения договора либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок. Вместе с тем следует иметь в виду, что нельзя расторгнуть или изменить уже исполненный договор.

__________________________________________________________________

6. Каталкин А.А. статья «Изменение и расторжение договоров» / журнал «Российская юстиция» - №10, 2010г.

При изменении  или расторжении договора в судебном порядке основанное на нем обязательство соответственно изменяется или прекращается с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или расторжении договора.

Поскольку до изменения  или расторжения договора последний  мог быть в определенной части  исполнен сторонами, возникает вопрос о судьбе того, что уже было исполнено  до изменения или расторжения  договора. По общему правилу, стороны  не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до изменения или расторжения договора.

Если договор  был изменен или расторгнут вследствие существенного нарушения его  условий одной и сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (ч.5 ст. 453 ГК).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Ревизия договорной дисциплины на предприятии.

В процессе ревизии договорной дисциплины решаются следующие основные задачи:

1. Ревизия системы документооборота по договорам. Ревизору необходимо составить схему движения договоров и проверить их фактическое движение. Важный момент – регистрация договоров. Подписание договоров без регистрации в журнале может привести к тому, что договор может быть отравлен без регистрации. В организации обязательно должна действовать система визирования договоров. Ревизируемая организация должна предоставить проверяющим утвержденный список лиц, имеющих право визирования и подписания договоров с образцами их подписей.
2. Выборочная документальная проверка соответствия договоров, заключенных организацией за ревизуемый период, требованиям действующего законодательства.
3. Выборочная документальная проверка условий договоров, заключенных организацией за ревизуемый период.
4. Анализ договоров. В случае выявления в ходе ревизии условий договоров, не соответствующих требованиям действующего законодательства, ревизор выясняет, действительны ли данные сделки. При выявлении недействительных сделок ревизор выясняет, признается данная сделка недействительной по решению суда (оспоримая сделка), либо без такого решения (ничтожная сделка).
5. Ревизия контроля за исполнением договоров. Ревизор должен изучить систему контроля за исполнением договоров: действенна ли она.
6. Ревизия правомерности совершения крупных сделок. Ревизору нужно проверить соблюдение организацией условий: решение о совершении крупных сделок должен принимать совет директоров единогласно или общим согласием собрания акционеров (большинство голосов в три четверти).⁷
7. «Практический аудит» учебное пособие / под ред. Н.Д.Бровкиной, М.В. Мельник – М: ИНФРА-М, 2008г.

В ходе выполнения вышепоставленных задач необходимо учесть следующие особенности документооборота.

Подготовка проекта договора (составление своего проекта договора либо рассмотрение поступившего от контрагента) осуществляется ответственным исполнителем того структурного подразделения, которое инициирует заключение договора, вместе с юристом.

В структуре любого хозяйственного договора рекомендуется предусмотреть  следующие разделы, которые в  ряде случаев могут быть объединены или разделены: преамбула; предмет договора; права и обязанности сторон; стоимость и порядок осуществления расчетов; особые условия договора; ответственность сторон; изменение, расторжение и прекращение договора; конфиденциальность; разрешение споров; обстоятельства непреодолимой силы; срок действия договора; адреса и реквизиты сторон; подписи сторон.

Подготовленный проект договора ответственный исполнитель представляет в службу делопроизводства (или договорный отдел) вместе с пакетом документов. Листы согласования проектов договоров регистрируются в специальном журнале, что позволяет четко фиксировать количество поступающих на согласование проектов договоров. В журнале также отражается ход согласования проектов договоров. Наличие ссылок на дату поступления договора на согласование и дату возврата от визирующих специалистов помогает отслеживать сроки согласования каждым визирующим специалистом, а также их нарушение.

Согласование  проекта договора организует служба делопроизводства (или договорный отдел). Каждое предприятие может самостоятельно определять перечень лиц, осуществляющих согласование проекта договора, что должно быть закреплено в локальном нормативном акте. Как правило, «визирующими» должностями являются: юрист;  финансовый директор;  главный бухгалтер;  руководитель заинтересованного подразделения.

Наличие дополнительных виз зависит от специфики договора, направляемого на согласование. Все специалисты, согласующие проект договора, делают отметки в листе согласования, а при несогласии с проектом договора должны написать мотивированное заключение в листе замечаний или оформить его в виде отдельного документа.

Сроки согласования проекта договора каждым специалистом должны быть определены в локальном  нормативном акте, это может быть Положение о договорной работе. При этом ответственность за соблюдение сроков визирования возлагается на специалистов, осуществляющих визирование, а контроль за соблюдением сроков — на руководителя службы делопроизводства (начальника договорного отдела).