Лжепредпринимательство

Виновный может также  сознавать, что извлекает из незаконной деятельности доход в крупном размере и желает его извлечь. То есть умысел в данном преступлении может быть как прямым, так и косвенным.

Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность  своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало наступление этих последствий либо относилось к ним безразлично.

Согласно, утверждению  профессора Б.В Здравомыслова, при  умышленном занятии незаконной предпринимательской деятельностью возможно причинение вреда здоровью человека по неосторожности. [37] Например, возможно причинение вреда здоровью человека по неосторожности в результате занятия медицинской практикой с нарушением условий лицензирования.

Согласно части первой статьи 21 УК РК преступлением, совершенным  по неосторожности, признается деяние, совершенное по самонадеянности  или небрежности.

В соответствии с частью второй статьи 21 УК РК преступление признается совершенным по самонадеянности, если лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но без достаточных к тому оснований легкомысленно рассчитывало на предотвращение этих последствий.

В данном случае, лицо, занимающееся медицинской практикой, в нарушение условий лицензии, выданной ему соответствующими органами, использовал методы лечения, не предусмотренные лицензией, которые не были до конца исследованы и подтверждены наукой, что повлекло причинение вреда здоровью пациентам. Тем самым, предвидя возможность наступления опасных последствий, в виде причинения вреда здоровью легкомысленно рассчитывал на их предотвращение.

Согласно части третьей  статьи 21 УК РК преступление признается совершенным по небрежности, если лицо не предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), хотя при должной внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия.

Примером может послужить, приобретение и реализация лекарств частной аптекой у неизвестных и сомнительных фирм.

При наличии прямого  умысла на незаконную предпринимательскую  деятельность возможна ответственность  за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия  не наступили по не зависящим от него причинам.

В незаконном предпринимательстве  мотив и цель являются обязательными  признаками.

Мотив преступления - это  внутренние побуждения, которыми руководствовался субъект при совершении преступления. Мотив всегда предшествует умыслу, который возникает и укрепляется под влиянием одного или нескольких мотивов.

Мотивом незаконного  предпринимательства является корысть, жажда наживы, обогащения.

Цель преступления представляет психологическое стремление лица к  достижению конкретного результата, ради которого субъект совершает преступление.

Целью преступления предусмотренного статьей 190 УК РК является получение  материальной выгоды с нарушением установленных  норм и положений о предпринимательской  деятельности, закрепленных в соответствующих  законодательных актах.

Еще одним элементом состава преступления является субъект преступления.

Субъектами рассматриваемого преступления являются работники управленческих, производственных, коммерческих и иных структур, реализующие свои функции  в сфере экономики. Прежде всего - это должностные и материально-ответственные лица. Преступления ими совершаются в связи с выполнением своих профессиональных функций в процессе производства, хранения, сбыта, обеспечения сохранности изготовляемой и выпускаемой продукции, осуществления контроля за ее качеством, правильностью финансовых операций, оказания материальных и иных услуг населению и других видов деятельности. В основе преступлений лежит нарушение правил нормативного характера, определяющих направленность, регулирующих порядок и условия осуществления соответствующей деятельности, регламентирующих права и обязанности ее участников.

Субъектом преступления по уголовному праву признается вменяемое  физическое лицо, достигшее ко времени  совершения преступления установленного в уголовном законе возраста.

Признаки субъекта преступления раскрываются в статье 14 УК РК. Часть  первая статьи 14 УК РК гласит: «Уголовной ответственности подлежит только вменяемое  физическое лицо, достигшее возраста, установленного настоящим Кодексом».[38]

Субъектом преступления может быть только физическое лицо, т.е. человек. Физическими лицами, о которых говорится в части первой статьи 14 УК РК, являются граждане Республики Казахстан, лица без гражданства и иностранные граждане. Это вытекает из содержания статей 6 и 7 УК РК. Признание субъектами преступления только физических лиц означает, что субъектами преступления не могут стать юридические лица, т.е. учреждения, предприятия, организации, общественные объединения.

Это говорит о том, что к уголовной ответственности  по изучаемой нами статье привлекаются руководители коммерческих организаций и индивидуальные предприниматели.

Субъектом незаконного  предпринимательства является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего  возраста, на котором в силу осуществления  им предпринимательской деятельности лежит обязанность регистрации, получения разрешения (лицензии) либо соблюдение условий лицензирования. Наличие этой обязанности у определенного лица устанавливается исходя из фактически осуществляемого им контроля за предпринимательской деятельностью, а также фактического значения принимаемых лицом решений.

Вменяемость физического  лица, совершившего преступление, является одним из самых необходимых признаков  субъекта преступления.

Вменяемость — это  способность лица во время совершения общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими.[39]

Вменяемость является необходимым  условием привлечения лица к уголовной  ответственности и его наказания.

Нормы уголовного закона всегда обращены к лицам, обладающим нормальными психическими способностями, к лицам, которые в состоянии  правильно ориентироваться в  окружающей обстановке, понимать значимость своего поведения и руководить своими действиями (бездействием).

Другим обязательным признаком субъекта преступления, наряду с вменяемостью, является достижение физическим лицом к моменту совершения преступления установленного уголовным  законом возраста. Способность лица правильно оценивать свое поведение, осознавать социальное значение совершенного действия, руководить ими появляется с достижением определенного возраста, когда оно достигает определенной степени зрелости в физическом, нравственном и духовном развитии. Этими качествами не обладают малолетние (не достигшие 14 лет), поэтому они не признаются субъектами преступлений.

Вменяемость и достижение физическим лицом установленного уголовным  законом возраста являются общими юридическими признаками субъекта преступления, и  отсутствие одного из них означает отсутствие в деянии состава преступления.

Уголовный закон предусматривает  преступления, субъектами которых могут  быть не любые вменяемые физические лица, достигшие определенного возраста, а лишь те, кто обладает еще особыми, дополнительными признаками.

Специфика этих преступлений заключается в том, что они  не могут быть совершены лицами, которые не наделены такими признаками.

Специальный субъект  преступления - это лицо, которое  наряду с общими признаками субъекта (вменяемость, достижение определенного возраста) обладает еще дополнительными признаками, предусмотренными соответствующими нормами Особенной части УК РК, при наличии которых возможно совершение данного преступления.

Специальный признак  субъекта незаконного предпринимательства - это лицо, на котором лежит обязанность не только осуществлять предпринимательскую деятельность или руководить коммерческой (предпринимательской) организацией, но и, которое обязано пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования.

Специальными субъектами могут быть только исполнители преступлений. В качестве соучастников могут выступать и другие лица, не обладающие признаками специального субъекта.

При решении вопроса  о том, кто может нести ответственность  за незаконную предпринимательскую деятельность на практике возникают споры.

Приведем пример.

Акционерное общество «Арай» создано для занятия торгово-закупочной деятельностью. На реализацию ликеро-водочных изделий получена лицензия.

Однако генеральный  директор АО Алиев, используя свои личные средства и склады магазина, стал совершать, так сказать, «левые» операции, торгуя неоприходованной водкой. В результате операций образовывался «черный нал», который Алиев забирал себе.

Когда противоправная деятельность Алиева была пресечена, ему предъявили обвинение в незаконном предпринимательстве и уклонение от уплаты налогов. Однако адвокат потребовал исключить из обвинения статью 190 УК РК, утверждая, что раз у фирмы имелась лицензия на торговлю водкой, то, стало быть, ни о каком незаконном предпринимательстве речь вести нельзя, а Алиев может отвечать лишь за уклонение от уплаты налогов. Подлежало ли удовлетворению требование адвоката.[40]

Полагаю, что не подлежало, поскольку лицензия не выдается на осуществление незаконной деятельности. Торгуя водкой и не показывая в учетных и отчетных налоговых документах эти операции, Алиев осуществлял предпринимательскую деятельность без лицензии. Поэтому возможность привлечения к уголовной ответственности по статье 190 УК РК руководителя коммерческой организации в случае осуществления им предпринимательской деятельности, если эта деятельность не отражается в документации данной фирмы и доход от нее поступает лично руководителю, не исключается.

Следует учесть, что законодатель криминализировал осуществление незаконной предпринимательской деятельности, а не проведение однократной операции, каковой может быть разовый ремонт автомобиля знакомому за вознаграждение.

Говоря о других требованиях, предъявляемых Уголовным Кодексом к лицу, могущему отвечать за совершение обсуждаемого преступления, необходимо указать, что возраст, с которого наступает уголовная ответственность по статье 190 УК РК (16 лет), не ограничен, так сказать, «снизу» возрастом с которого лицо считается в юридическом смысле способным осуществлять предпринимательскую деятельность. Необходимо исключить неправомерные ссылки на статью Гражданского кодекса, которой несовершеннолетний, не достигший 18 лет, ограничен в дееспособности.

Некоторые прокуроры  полагают, что раз несовершеннолетний не может полноценно заниматься предпринимательской деятельностью, то это как бы неизбежно толкает его на предпринимательство незаконное. И потому, мол, его нельзя привлекать к уголовной ответственности.

Ошибочность этой позиции  очевидна. Если по общему правилу гражданину разрешено вести предпринимательскую деятельность только с 18 лет, то подросток просто должен подождать, пока он станет юридически взрослым. И если, скажем, в 17 лет молодой человек совершит действия, описание которых содержится в статье 190 УК РК, то возраст, безусловно, не может стать основанием для непризнания его действий преступными.  

2.3 Некоторые вопросы  квалификации незаконного предпринимательства

Квалифицированный состав незаконного предпринимательства  образуют деяния предусмотренные ч.1 ст. 190 УК РК, но совершенные организованной группой; сопряжены с извлечением дохода в особо крупном размере; совершенны лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность. При этом также достаточно как наличие хотя бы одного из перечисленных признаков, так и любого их сочетания.

В соответствии с п. «а», «в» ч.1 с. 54 УК РК совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц  по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) признается обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность и наказание. Часть 2 этой же статьи определяет правовые последствия признания тех или иных обстоятельств отягчающими уголовную ответственность и наказание. Они сводятся к следующему: отягчающие обстоятельства учитываются либо при назначении наказания, либо при квалификации содеянного. На назначении наказания они влияют в том случае, когда не предусмотрены в качестве квалифицирующего признака отдельного состава преступления. Если же предусмотрены, то они учитываются при квалификации преступления, но уже не рассматриваются как отягчающие обстоятельства при назначении наказания. Таким образом, отягчающим уголовную ответственность и наказание обстоятельствам всегда дается соответствующая правовая оценка, поэтому раскрытие содержания каждого из них важно и необходимо для решения задачи объективного и полного рассмотрения уголовного дела и правильной квалификации содеянного.

Одним из отягчающих обстоятельств, введение, которого в УК РК было продиктовано потребностями практики, является совершение преступления в составе преступных объединений. Регламентированные ст.31 УК РК формы соучастия признаются квалифицирующими признаками.