Договор займа

     Договор займа совершался передачей денег  или других занимаемых вещей от кредитора  должнику. Но, кроме того, для доказательности  договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя  необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который  может быть заключен значительно  ранее облечения его в письменную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком, но должен быть обличен в  письменную форму, хотя бы в виде частных  писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями.

     Заслуживает внимания подробно разработанный законодательством  порядок заключения договора займа, различавший обязательство по займу, составленное у нотариуса (крепостное заемное письмо), и обязательство  по займу, составленное дома (домашнее или домовое заемное письмо). Первое составлялось в присутствии не менее двух свидетелей; второе - без свидетелей, являлось мало надежным обеспечением кредитора. Тем не менее, данное положение было учтено законодателем и разработан механизм (рассмотреть который не позволяет объем настоящей работы), позволяющий защитить необеспеченного ничем кредитора. Но, как пишет Шершеневич Г.Ф., ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.

     Современное отечественное обязательственное  право с незначительными редакционными  изменениями воспроизводит определение  договора займа, ранее закрепленное в статье 269 ГК РСФСР 1964 г. и пункте 1 статьи 113 Основ гражданского законодательства 1991 г, а проведенный анализ содержания 42 главы действующего Гражданского кодекса РФ, позволяет сделать  вывод о том, что заем, возникнув  из римского контракта mutuum, и сегодня  сохраняет значение общей модели, по которой строится регулирование  всех заемно-кредитных отношений⁸.  
 
 

2. Понятие, признаки и элементы договора займа.

Согласно  п. 1 Статьи 807 ГК РФ:

Одна  сторона (заимодавец) передает в собственность  другой стороне (заемщику) деньги или  другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа  считается заключенным с момента  передачи денег или других вещей. 
 

Юридическая характеристика договора займа.

           Договор займа является реальным договором. В силу прямого указания, содержащегося в п. 1 ст. 807 ГК РФ, он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Именно с этого момента возникают соответствующие права и обязанности. Поскольку конструкция реального договора предполагает выражение воли и совершение действия - передачу имущества, то заимодавца, в соответствии с этим, нельзя принудить к выдаче займа. Возникает необходимость определить, какие последствия наступают, если сторона, пообещавшая передать деньги, этого не делает. Очевидно, что предъявить к ней требование о передачи имущества нельзя, поскольку обещание предоставить его не имеет юридической силы и договор в подобных случаях не является заключенным. Следовательно, никаких отрицательных имущественных последствий для лица, пообещавшего передать имущество и не сделавшего этого, наступить не может. Подобная ситуация не рассчитана на развитый рыночный оборот, что, по мнению Е.А. Суханова, и предопределяет появление особого кредитного договора. Заем представляет собой односторонне-обязывающий договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия - возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с заключением договора - передала определенное количество денег или других заменимых вещей. По общему правилу, договор займа является возмездным договором. Буквальный анализ п. 1 ст. 809 ГК РФ позволяет сделать вывод, что договор займа будет возмездным в следующих случаях:

1. Когда  сторонами в него внесено соответствующее  условие о выплате процентов;

2. Когда  процентный характер договора  займа установлен законом;

3. Когда  такое условие в договоре отсутствует  и законом или договором не  предусмотрено положение о безвозмездном  характере займа⁹.

         Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, когда:

1. Договор  заключен между гражданами на  сумму, не превышающую пятидесятикратного  установленного законом минимального  размера оплаты труда, и не  связан с осуществлением предпринимательской  деятельности хотя бы одной  из сторон;

2. По  договору заемщику передаются  не деньги, а другие вещи, определенные  родовыми признаками.

          Помимо этого заем будет являться безвозмездным в любом ином случае, когда это прямо предусмотрено соглашением участников договорного правоотношения. Заем может быть безвозмездным и в силу прямого указания закона. Например, в соответствии с п. 3 ст. 14 Федерального закона от 20 августа 2004 г. № 117 - ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих», целевой жилищный заем предоставляется на период прохождения службы участником накопительно-ипотечной системы военной службы и является беспроцентным в этот период. Сторонами договора займа являются заимодавец (кредитор) и заемщик (должник). Универсальный характер договора займа проявляется в том, что в качестве заемщика и в качестве заимодавца могут фактически выступать любые субъекты гражданского права.

          Граждане выступают в качестве стороны договора с соблюдением правил ГК РФ об объеме дееспособности. Например, граждане, признанные судом не дееспособными вследствие психического расстройства, не вправе совершать сделки, в частности заключать договор займа.

         Говоря об участии юридических лиц в заемных отношениях необходимо отметить, что организации приобретают гражданские права и принимают гражданские обязанности через свои органы (ст. 53 ГК РФ). Именно они и заключают договор займа. Органы юридического лица уполномочиваются совершать те или иные сделки законом, другими нормативными актами и учредительными документами.

           Так, Высший Арбитражный Суд РФ признал, что правоотношениями между сторонами возникло постольку, поскольку договор займа подписан заместителем председателя Торгово-промышленной палаты (ТПП), который действовал как орган юридического лица, наделенного соответствующими полномочиями уставом ТПП. Соответственно заемщик должен вернуть сумму займа и уплатить установленные проценты (постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 1996 г. № 8212/95).

          Определенные ограничения на участие в договоре займа установлены для учреждений и предприятий как субъектов прав хозяйственного ведения и оперативного управления.

         Финансируемые собственником учреждения, по общему правилу, не могут выступать в качестве заимодавца, поскольку в содержание имеющегося у них права оперативного управления, правомочие распоряжения имуществом собственника не входит (п.1 ст. 298 ГК РФ). Однако, если в соответствии с учредительными документами, учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за их счет имущество поступают в самостоятельное распоряжение учреждения и могут быть использованы в качестве заемных средств.

          Государственные и муниципальные предприятия, по общему правилу, вправе самостоятельно распоряжаться закрепленным за ними на праве хозяйственного ведения движимым имуществом (п. 2 ст. 295 ГК РФ). Однако, это положение не распространяется на договор займа. В силу специального указания закона, государственное или муниципальное предприятие не вправе, без согласия собственника, совершать сделки, связанные с предоставлением займов (п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161 - ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», далее - Закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях). Это положение распространяется на договор займа как в денежной, так и в натуральной форме. В свою очередь, казенное предприятие, основанное на праве оперативного управления, не вправе распоряжаться принадлежащим ему имуществом без согласия собственника (ст. 19 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях), в том числе предоставлять займы.

          Унитарные предприятия не вправе привлекать денежные средства путем заключения договоров займа с третьими лицами, поскольку заимствования могут осуществляться ими либо в форме кредитов по договорам с кредитными организациями, либо в форме бюджетных кредитов (п. 1 ст. 24 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях). Заемщиками могут выступать только государственные и муниципальные предприятия в случае размещения ими облигаций и выдачи векселей.

          Поскольку передача денежных средств по договору займа не относиться к разряду банковских операций, то для ее осуществления не требуется получение лицензии Банка России (ст. 5, 13 Закона РФ «О банках и банковской деятельности»). Однако, следует иметь в виду, что выдача организацией денежных средств взаймы может считаться законным лишь в тех случаях, когда такие сделки носят эпизодический характер. В связи с этим, Высший Арбитражный Суд отмечает: небанковская организация вправе предоставлять денежные средства по договору займа с условием уплаты определенных процентов, но только в том случае, если эта деятельность не носит систематический характер, не становится основным видом деятельности организации и прямо не запрещена законом (п. 4 письма от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП - 555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»). Так как в российском гражданском законодательстве критерии такого оценочного понятия, как «систематичность», не определены, решение этого вопроса в каждом конкретном случае оставлено на усмотрение суда. При определении содержания понятия «систематичность займов» следует учитывать, какую часть занимают проценты, полученные по договорам займа, в общем количестве доходов юридического лица, а также количество заемных сделок, совершенных в определенный промежуток времени.

        Поскольку систематическая выдача займов, при условии взимания процентов, приобретает признаки банковской операции, для ее совершения требуется лицензия Банка России. За нарушение этого правила российским законодательством предусматривается уголовная ответственность. Так, осуществление банковских операций без специального разрешения, когда такое разрешение обязательно, квалифицируется по ст. 172 УК РФ, как незаконная банковская деятельность.

           Вместе с тем, некоторым юридическим лицам, систематическая выдача займов прямо разрешена законом. Такими организациями являются ломбарды (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 19 июля 2007 г. № 196 - ФЗ «О ломбардах»; далее - Закон о ломбардах), а также кредитные потребительские кооперативы. В настоящее время законом предусматривается возможность создания двух видов кредитных потребительских кооперативов:

- кредитные  потребительские кооперативы, входящие  в систему сельскохозяйственной  кооперации (ст. 4 Федерального закона  от 8 декабря 1995 г. № 193 - ФЗ «О  сельскохозяйственной кооперации»);

- кредитные  потребительские кооперативы граждан  (Федеральный закон от 7 августа  2001 г. № 117 - ФЗ «О кредитных  потребительских кооперативах граждан»).

            Кредитные потребительские кооперативы системы сельскохозяйственной корпорации вправе передавать денежные средства на основании договора займа непосредственно членам кредитного кооператива и ассоциированным членам кредитного кооператива (п. 4 ст. 40.1 Закона о сельскохозяйственной кооперации). Источником предоставления займов является фонд финансовой взаимопомощи, формируемый за счет части собственных средств кооператива и заемных средств. Кроме этого, на основании договора займа, временно свободный остаток фонда финансовой взаимопомощи, по решению общего собрания членов кредитного кооператива, может передаваться в фонд финансовой взаимопомощи кредитного кооператива последующего уровня (п. 3 ст. 40.1 Закона о сельскохозяйственной кооперации).

            В свою очередь, кредитный потребительский кооператив граждан может выдавать займы только своим членам, которыми являются исключительно физические лица (ст. 17, 19 Закона о кредитных потребительских кооперативах граждан).

          Современным законодательством впервые урегулирован вопрос о возможности участия в заемных правоотношениях публично-правовых образований. В п. 4 ст. 75 Конституции РФ указано, что государственные займы выпускаются в порядке, определяемом федеральным законом, и размещаются они на добровольной основе. Государственный заем - это договор, заемщиком в котором выступает государство в целом (Российская Федерация) или субъект Федерации, а заимодавцем - гражданин или юридическое лицо (п. 1 ст. 817 ГК РФ). Договор государственного займа является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ), поскольку, заключается путем покупки заимодавцем выпущенных государством облигаций или иных государственных ценных бумаг. Изменение условий выпущенных в обращение государственных займов не допускается. В случае нарушения данного правила договор займа действителен на первоначальных условиях. Правила о договоре государственного займа действителен на первоначальных условиях. Правила о договоре государственного займа применяются к займам, выпускаемым муниципальными образованиями (п. 5 ст. 817 ГК РФ).