Теория Государства и права как наука и учебная дисциплина

1. Понять социальную  ценность права — значит уяснить,  раскрыть его положительную роль  для личности и общества. Социальная ценность права выражается в следующем.

1) с помощью права обеспечивается всеобщий устойчивый порядок в общественных отношениях.

2) благодаря праву достигается определенность, точность в самом содержании общественных отношений. Правовое регулирование способно охватить социально полезные формы правомерного поведения, отделить его от произвола и несвободы.

3) право обеспечивает возможность нормальных активных действий человека, ибо препятствует незаконным вмешательствам в сферу его правомерной деятельности с помощью механизмов юридической ответственности и иных принудительных мер.

4) право в цивилизованном обществе обеспечивает оптимальное сочетание свободы и справедливости, когда, образно выражаясь, и волки сыты, и овцы целы.

5) на правовой основе формируются институты гражданского общества: рыночная экономика, многопартийная политическая система, демократическая избирательная система, свободная "четвертая власть" и правовое государство.

 

52. Источники права. Основные виды источников (форм) права

Одним из признаков права выступает  его формальная определенность, т. е. определенность по форме. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни. Без этого нормы права не смогут выполнить свои задачи по регулированию общественных отношений.  Формы права — это способ выражения вовне государственной воли, юридических правил поведения.

Если под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач, то под формой права — лишь специфические «резервуары», в которых содержатся нормы права. Если категория «правовая форма» используется для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием — многообразными и первичными общественными отношениями, то категория «форма права» — чтобы упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

Существует две основные точки  зрения на проблему соотношения понятий  «источник права» и «форма права»:

а) согласно первой, названные понятия являются тождественными;

б) согласно второй — понятие «источник  права» более широкое, чем понятие  «форма права».

 три фактора источника права:

1 источник в материальном смысле

2 Источник в идеологическом  смысле;

3 Источник в формально-юридическом  смысле — это и есть форма  права

В литературе выделяют четыре основных формы права:

— нормативный акт — это правовой акт, содержащий нормы права направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся конституция, законы (например, Налоговый кодекс РФ), подзаконные акты и т. п. Нормативный акт — одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современно го континентального права (Германии, Франции, Италии, России и т. п.)'

— правовой обычай—это исторически  сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и  вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право — хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей , в российской юридической системе роль правового обычая незначительна;

— юридический прецедент — это  судебное или административное решение  по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права  и которым руководствуются при  разрешении схожих дел. Распространен  преимущественно в странах общей  правовой семьи — Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание у суда правотворческой функции;

— нормативный договор — соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает  новая норма права.

В современных условиях роль нормативных  договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.

 

53. Правовой обычай

правовой обычай—это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право — хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей , в российской юридической системе роль правового обычая незначительна.

Правовой обычай представляет собой  санкционированное государством правило  поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного  и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Характерные черты и особенности  правовых обычаев в основном совпадают  с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы  государством, приобретают юридическую  силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Каким требованиям должен отвечать правовой обычай? Каков он должен быть, чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения? Существует несколько ответов на данные вопросы.

 По мнению Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые "основываются на правовом убеждении" и проявляются" в более или менее частом применении";

б) не противоречить разумности;

в) не нарушать добрых нравов; и

        г) "не иметь в своем основании заблуждения".

Исторически-правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В древних, государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков, обычаи, сложившиеся в практике магистратов, и др.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны.

 

54. Судебный прецедент

Важнейшее место среди форм права ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебных органов по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. Существует два вида прецедентов: судебный  и административный. Наиболее распространенным является судебный прецедент.

В странах, где прецедент признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права. Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен.

Однако постепенно многие, наиболее удачные, с точки зрения интересов  господствующего класса - рабовладельцев, положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран.

В дореволюционной России отношение  к прецеденту было неоднозначно. Одними теоретиками права и практиками он признавался в качестве формы  права, Другими же авторами он полностью  отрицался как самостоятельный  источник права.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы права. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими странами.

В тех правовых системах, где прецедент  традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения  содержащихся в нем предписаний  обеспечивается государственным принуждением. По отношению к закону прецедент находится в "подчиненном" положении. Если законодательный акт принят уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, он должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом. При этом прецедент как источник права зарождается только в том случае, если данная сфера общественных отношений не урегулирована с помощью норм, содержащихся в законе. Определенную роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех.

В отечественной и зарубежной практике правовые договоры имеют место, например, во взаимоотношениях между государствами  и государственными образованиями. На основе правовых договоров нередко  строятся взаимоотношения между  государствами и государственными образованиями - субъектами федерации и всегда - между государствами, образующими конфедерацию.

Действующая Конституция РФ устанавливает  также, что с помощью договоров  могут регулироваться, кроме того, взаимоотношения внутри субъектов  Федерации.

 

55. Правоприменительная практика как источник права

Правоприменительная практика – ставшее общепринятым юридически значимое поведение судей и других правоприменителей, основанное на сложившемся истолковании правовых норм или восполнение их пробелов и неясностей.

 Источники права - это закономерные и объективные процессы общественной жизни, а также деятельность специальных субъектов, направленные на определение содержания юридической нормы в виде принятых в данном государстве и обществе официальных форм их выражения. В зависимости от того, чем или кем предопределено возникновение источника права, вызван ли он к жизни объективными факторами или человеческой деятельностью, все источники права можно подразделить на социальные и легальные.

 социальные источники права - сложная система факторов общественной жизни, прямо или косвенно, с различной степенью выраженности на конкретном этапе исторического развития государства и общества влияющих на содержание права и инициирующих формирование его источников.

Легальные источники права -  целенаправленная деятельность специально уполномоченных государством субъектов, урегулированную нормами права и имеющую своей конечной целью и результатом создание правовых норм через принятые в данном обществе формы и способы выражения государственной воли. Юридические источники, или формы права, делятся на установленные государством: нормативные акты - законы и подзаконные акты, и на санкционированные им: правовой обычай, нормативный договор, нормативные акты общественных объединений, юридическая практика, правовая доктрина, религиозные нормы.

2. Критерием  типизации правовых систем, объединения  их в основные правовые семьи  выступает культурологический облик  источников права, включающий  в себя особенности правообразования  и правотворчества, традиции формирования источников права, национальные черты законодательной техники, правовой

культуры, приоритет отдельных юридических  источников в деятельности правоприменительных органов.  По критерию характерности, «при-

нятости»  той или иной формы права для  конкретной правовой семьи, все источники можно разделить на традиционные и нетрадиционные.

Нетрадиционные источники права - система нормативных предписаний, создаваемых в процессе правоприменительной деятельности специально не уполномоченными на то государственными органами, или хотя и уполномоченными органами, но при дополнительном, характере применения таких предписаний, возникающих в практике правового урегулирования без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении. Правоприменительная практика в узком смысле представляет собой накопленный в области индивидуального регулирования общественных отношений социально-правовой опыт, который при этом тесно примыкает к системе нормативных средств правового регулирования и является по своей сути дополнительным источником права.

Причинами существования практики правоприменения  в российской правовой системе выступают  различные факторы. Первая группа таких  факторов представлена внутренними  потребностями социальной системы  по урегулированию юридическими нормами вновь возникающих или изменившихся, модифицированных общественных отношений. Вторая группа факторов связана с процессами интеграции России в международную экономическую и правовую систему. Третья группа факторов обусловлена несовершенством и дефектностью норм позитивного права, содержащихся в традиционных юридических источниках.

Правоприменительная практика подразделяется на 1) текущую, 2) прецедентную и 3) обобщенную.  Схема формирования правоприменительной

практики: прецедент толкования —* прецедент применения —* правоположение —> деловое обыкновение. Прецедент толкования есть сформулированный в деятельности органов применения права образец нормативного толкования норм права с целью их конкретизации или же их нового актуального понимания и применения с учетом познанной на момент разрешения юридического дела государственной воли, привносящий элемент новизны в правовое регулирование однородных общественных отношений.