Понятие права

Формирование социологического направления в современной теории права и государства началось на исходе XIX века, когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний и ее методы получили широкое распространение в общественных дисциплинах.[9.С.242] Социологическое правопонимание складывалось путем распространения социологических методов познания в юриспруденции. В состав социологии права включают учения, выдвинутые как социологами, так и юристами. Согласно взглядам сторонников социологического правопонимания, право охватывает не только нормы, установленные государством, но и всю совокупность фактически сложившихся правоотношений. Значительную роль в развитии социологического правопонимания сыграл американский юрист Роско Паунд (1870 – 1964). Основа учения Паунда гласит, что любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения или пользы. Паунд считал, что юридическая наука должна показывать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей, противопоставляя “право в книгах” и “право в действии”. Подход Паунда к правопониманию выражен в трех постулатах:

• Право – это правовой порядок, регулирование социальных отношений посредством применения силы органами государства;
• Право – официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений;
• Право – судебный и административный процесс.

В соответствии с таким  подходом право выступает как порядок общественных отношений в действиях и поведении людей. Это означает, что право формируется как через государство и создаваемые им законы, так и в фактически складывающихся отношениях людей. Но это их качество возможно лишь в силу того, что сами эти отношения имеют правовое значение, выступают как право. Они содержат своего рода стандарт, вариант поведения каждого из своих участников, то есть сами имеют нормативный характер. Само гражданское общество приобретает качество правового общества: его организация в первую очередь регулируется законом, но составляющие общество общественные отношения, благодаря наличию в них правового начала, имеют определенный внутренний механизм саморегуляции.

Социологическое понятие  права получило наибольшее распространение  в странах общего права, где основными источниками права, наряду с законами, являются судебные прецеденты. В этих странах (Англия, США) суды связаны в большей мере решениями других судов (вышестоящих), чем законами. Иными словами, суды применяя законы создают нормативные прецеденты толкования законов, приспосабливая их к меняющейся общественной жизни. Законы применяются, поскольку признаются судами и “живут” не сами по себе, а в судебных решениях. С точки зрения сторонников социологического правопонимания, законы лишь “книжное право”, далекое от реалий жизни, способное только предсказывать деятельность судов. Право – творчество судебной сферы. Социологическое правопонимание допускает права человека, не вытекающие из закона, но защищаемые судом.

Но не любое судебное решение может быть правовым, а социологическое правопонимание не позволяет отличать правовое решение от неправового. Не учитываются психологические (личные качества судьи), экономические (хозяйственные споры), политические (общественное мнение) и прочие факторы, влияющие на принятие решения.

Находясь в оппозиции  к легистскому правопониманию, которое  не делает различия между правом и  законом и предпочитает сводить  право к закону (законодательному установлению верховной власти в  данном государстве), социологический  подход, со своей стороны, также признает своеобразную командную силу закона, снабженного санкцией принуждения, но обращает внимание на социальную среду формирования и функционирования юридических правил.

Еще Аристотель отмечал, что справедливым является то, что  делается по праву. Объясняя справедливость через право, Аристотель связывал понятия права и справедливости. Как уже было отмечено в введении – право (jus) – справедливое притязание, justitia – справедливость, правосудие. Считая закон творением человеческого разума, в Древнем Риме существовало понятие справедливости. Отождествляемое с правом. Причем признавалось, что закон может быть и произвольным.

Этическое правопонимание объясняет право через понятие  справедливости, одновременно различая по содержанию право и закон. Справедливость – общественные отношения какими они должны быть в представлении людей. В основу этического правопонимания кладутся различные моральные суждения о справедливости.

Этическое правопонимание сводится к существованию идеалов  справедливости, которые и выступают основой для формирования представлений о должном праве. Поскольку законы – это продукт государственной власти, т.е. позитивное право, то по определению они могут быть и несправедливыми. Не имеющее силы закона естественное право, является справедливым. Сторонники этического правопонимания видят задачу юристов в симбиозе естественного и позитивного права, воплощение справедливости в законе. Постулатами современного этического правопонимания являются:

• Право – справедливые законы. Трактовка справедливости дана еще Аристотелем;
• Несправедливый закон – не право;
• Справедливость, не будучи возведенной в закон – еще не право.

Напрашивается вывод, что  этическое правопонимание не допускает  существование права вне закона, одновременно признавая не правовые законы. Понятие справедливости закона будет наполнятся различным содержанием в различных конкретных ситуациях. Инстанция, применяющая закон, стремясь к справедливому результату – это суд. Следовательно, судья должен руководствоваться теми же представлениями о справедливости, что и законодатель. Требуется некое абстрактное “согласование” взглядов на справедливость судьи и законодателя. Либо судья, в случае если законодатель не предусмотрел обстоятельства конкретного дела, должен поставить себя на его место и решить дело, исходя из своих представлений о справедливости.

Этическая теория права  представлена: в США Р. Дворкин, в  России – В.К. Бабаев, Р.З. Лившиц.

Очевидно сходство этического правопонимания с социологическим  понятием права, в том смысле, что  право – есть представления судей о справедливости, которые находят свое выражение в судебных решениях. Различая право и закон по содержанию, этическое правопонимание дает формальный подход к справедливости, как частному суждению о должном, желаемом. При таком подходе, суждения определенной группы людей о справедливости могут не иметь значения общезначимых. Естественные права – это лишь моральные требования свободы человека в обществе, государстве.

        Либертарное правопонимание трактует право как формальное равенство свободных индивидов, как всеобщую форму свободу людей. Либертарный тип правопонимания проводит различие права и закона, объясняя приоритет права перед законом, приоритет содержания перед формой. Сущность права – это свобода, а не насилие. Законы, попирающие свободу не есть правовые законы. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а не для подавления свободы. Причем свобода индивида – свобода в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъектности.

Современная либеральная  правовая мысль развивалась в  трудах Б.Н. Чичерина, П.И. Новгородцева. Концепция либертарного правопонимания разработана В.С. Нерсесянцем и развивалась в трудах его последователей – В.А. Четвернин, Л.И. Спиридонов. В либеральной концепции правопонимания трактовка фундаментальных основ человеческого бытия носит строго определенную форму правовых ценностей. Право при этом выступает как цель для закона и государства. Это означает, что закон и государство значимы лишь постольку, поскольку они причастны к праву, т.е. являются правовыми.

       Правовые нормы возникают и действуют наряду с моральными, религиозными и политическими нормами. Право определяет меру, количество свободы индивида. Признание различных индивидов формально равными – это признание их возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага. Мораль и религия определяют пределы свободы не так, как это делает право. Человек воспринимается и моралью с религией и правом как субъект соответствующих отношений. Мораль, религия, право и другие нормы есть социальные регуляторы, социальные нормы, определяемые духовной и материальной культурой общества. Право гарантирует человеку свободу совести и вероисповедания, регулирует внешнее поведение человека, автономизируя человека как субъекта права. Моральные и религиозные нормы могут запрещать использование возможностей правовой свободы, выступая в качестве “определителя” меры свободы людей в формальном правовом поле. Право безразлично к нормам морали и религии, допуская эгоистичные интересы человека как автономного индивида.

Итак, право отличается от других социальных норм тем, что  ставит участников правового общения  в положение формально равных и формально независимых друг от друга субъектов, равных в своей  свободе. Предмет познания либертарного правопонимания – “чистое” право, что сближает и одновременно противопоставляет либертарную теорию с “чистым” правопониманием Кельзена, как последователя легистского правопонимания (позитивного права).

          Правовое равенство – это формальное равенство в свободе, которое не зависит от социальных, имущественных, семейных и иных различий между людьми. Свобода всех участников правового общения может быть только равной. Разное количество свободы – это не право, а привилегии. Основные постулаты либертарного правопонимания:

1. право – это нормы и требования свободы людей;
2. правовые нормы и требования обязательны для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов;
3. права человека составляют основу права;
4. государство – это особая организация власти в обществе, которая признает и соблюдает свободу подвластных хотя бы в минимальной мере.    Сущность государства – это власть, подчиненная праву.

Превращение права в  закон, его “позитивация”, придает  праву определение общеобязательного, официально признанного и установленного как закон. Но закон может как соответствовать, так и противоречить праву, быть нормативной формой признания, как права, так и иных не правовых требований. Правовой закон – это право, выраженное в официальной форме – форме закона. Несоответствие закона праву может быть следствием неправового государственного строя либо неправовой позиции законодателя. Конечно, сущность такого сложного и многогранного явления как право познать до конца достаточно трудно. И либертарная концепция лишь одна из множества других концепций, делающих попытку познать сущность права. Однако, она может сыграть позитивную роль, так как решительно порывает с узконормативной и во многом заидеологизированной трактовкой, бывшей ведущей в недалеком прошлом.

         Либертарное правопонимание направлено как против легизма так и против социологического подхода к праву, т.е. против смешения права с неправовыми социальными нормами. Право – это система норм и полномочий свободного общественно – политического существования формально равных субъектов (индивидов и организаций). Правовые нормы и полномочия (требования, притязания) должны быть сформулированы в законах и других общеобязательных актах государства, т.е. должны признаваться, соблюдаться и защищаться государством. Закон – это официальный властный акт, формулирующий социальные нормы и требования, полномочия и т.д., придающий им общеобязательный характер, подкрепляющий их принудительной силой политической силой политической власти и устанавливающий санкции за их нарушение. Законы могут быть формой как правовых, так и неправовых норм и полномочий.

Главным итогом XVII в. в идеологии Западной Европы стало формирование теории естественного права, выразившей основные принципы гражданского общества. В теории естественного права получили развитие идеи XVI в. о природе человека, его страстях и разуме как об основе и движущих силах политики. Существенное достижение и основа теории естественного права XVII в. – идея всеобщего естественного равенства людей. Впервые в многовековой истории человечества было выдвинуто и широко обосновано представление о всеобщем правовом равенстве людей независимо от их социального положения и происхождения. Этим теория естественного права Нового времени существенно отличалась от идей «права природы» античных философов и политических мыслителей.

Рационалистический подход к государству, попытки использовать категории  частного права для объяснения причин его возникновения и существования  ввели в содержание политико-правовых теорий не только главную идею общественного договора, но и категорию естественного состояния, перспективную для последующего исследования догосударственной истории человечества, а также проблему взаимных прав и обязательств власти и народа¹.

В политико-правовой идеологии Западной Европы XVII в., по существу, была сформирована и теоретически обоснована модель гражданского общества, практическое осуществление которой заняло несколько веков и в масштабах человечества далеко не завершено.

В конце XVII в. был сформулирован и обоснован перечень естественных прав и свобод человека, ставший классическим для последующей эпохи.

Бурный событиями XVII в. породил ряд вариантов идеи преодоления политического отчуждения. Исходным пунктом большинства этих вариантов была теоретически богатая, хотя и умеренная по программным выводам концепция Гроция. Гроций первым обосновал взгляд на право как на право человека, разумное право, без чего вообще нет человека. Гроцием была разработана политико-правовая доктрина, основанная на новой методологии, содержащая оригинальные решения ряда проблем общей теории права и государства, а также некоторые радикальные для того времени программные положения.

Исходный пункт учения Гроция –  природа человека, социальные качества людей. Гроций различает право естественное и право волеустановленное.

Источником естественного права  является человеческий разум, в котором  заложено стремление к спокойному общению  человека с другими людьми. На этой основе Гроций определяет предписания  естественного права (требования разума), к которым относит «как воздержание от чужого имущества, так и возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям заслуженного наказания».