Источник и форма права : соотношение понятий и характеристика видов

Что же касается форм права, равно  как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются  с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее - с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменимость данных терминов, в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

Однако в учебной, а  нередко и в научной юридической  литературе различным смысловым оттенкам терминов и понятий «источник права» и «форма права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассматриваются как идентичные. Одна из причин этого заключается в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Виды источников права
1. Правовой обычай

 

Специфика проводимой государством политики в той или иной сферах проявляется в особенностях источников, при помощи которых формируется  национальная система права. В зависимости  от способа закрепления и "среды  обитания", в которых должны действовать  нормы права, выделяют следующие  виды его источников.

Правовой обычай. Этот вид  источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычай является наиболее важным союзником государственной власти. Он возникает, развивается и становится необходимым для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из правовых обычаев перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

Правовой обычай - это  санкционированное государством правило  поведения, которое сложилось исторически  в силу постоянной повторяемости  и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Обычно выделяют следующие  виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талиона). Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также сложившимся нравственным основам образа жизни.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

- носят локальный характер;

- тесно взаимодействуют  с другими социальными нормами  и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит  в структуру индусского права);

- их основные сущностные  черты нередко отражаются в  пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение обеспечивается  санкцией государства;

- отличаются консервативным  характером, придавая обязательный  характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной  общественной практики.

В современных условиях обычай как основной источник права утратил  свое значение. Однако в международном  гражданском и других отраслях права  обычай продолжает иметь место. Например, статья 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права предусматривает обычаи делового оборота.

 

2. Правовой прецедент

 

Под прецедентом принято  понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как  образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права  в современном мире и особенно в англосаксонской правовой семье.

Специфика английского права  состоит отнюдь не в прецеденте как  таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов)¹⁷.

Условием действия системы  прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательными являются не все судебные решения, а лишь та их часть, которая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему и будут следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения¹⁸. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority). Если ratio decidenti является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.

Особенностью судебного  прецедента является его тесная связь  с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного  права шел путем признания  фикции, согласно которой решение  суда всегда содержит ту или иную норму  права, позволяющую быть доказательством  ее действительности.

С середины XX в. прецедент  как источник права стал применяться  в романо-германской правовой семье, а затем и в семье социалистического  права (применительно к арбитражной  практике). С распадом СССР и созданием  Российской Федерации на принципиально  новой экономической, политической и идеологической основе прецедент (в том числе и судебный) начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (Полномочия Конституционного Суда Российской Федерации).

По действующему законодательству Высший Арбитражный Суд и Верховный  Суд Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 года был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 года N 34 "Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области", в части включения поселков "Соляной", "им. 19 партсъезда" в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25)¹⁹.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях которых присутствует название конкретной религии либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз).

С учетом особенностей действия судебного прецедента во времени  учеными выделяются три варианта его применения:

- новый прецедент применяется  только к правоотношениям, возникшим  после его принятия (перспективное действие прецедента);

- новый прецедент может  применяться не только к правоотношениям,  возникшим после его принятия, но и к фактам дел, находящихся  в производстве ранее (настоящее перспективное действие прецедента);

- новый прецедент может  применяться не только к правоотношениям,  возникшим после, но и до  его принятия (ретроспективное действие). В этом случае наблюдается обратная сила прецедента.

В Европе сложившаяся практика Европейского суда по правам человека получила название прецедентной. Нормы Конвенции о правах человека и основных свободах не применяются судом отдельно от тех решений, которые были вынесены ранее Судом по применению этой статьи или нормы. Формулируя любое ходатайство в Европейский суд, надо обязательно ссылаться на существующую практику Европейского суда.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений. Для придания единообразия регулируемым правом общественных отношений практика рассмотрения специальными (административными) судами дел и споров идет по пути основных положений и принципов судебного прецедента.

 

3. Международное право

 

С середины XX столетия международное  право стало выполнять роль интегратора в процессе формирования национальных правовых систем. Оно создает "условия для все более активного использования "правовых образцов" других стран... гармонизации национальных законодательств и тесного переплетения национальных и "внешних" норм". По своей природе являясь преимущественно договорным, оно уделяет большое внимание процедуре заключения и выполнения международных договоров²⁰.

Иерархическая система источников формирования права различных государств включает в себя совокупность нормативных правовых актов различных видов и уровней международных организаций - универсальных (ООН), региональных (Совет Европы, СНГ), специальных (МАГАТЭ), а также национальных (федеральных, региональных и местных).

Современное право Российской Федерации прежде всего основывается на общепризнанных принципах и нормах международного права, а также международных договорах Российской Федерации, которые являются составной частью ее правовой системы (см.: часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации; часть 1 статьи 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации").

В Постановлении Пленума  Верховного Суда Российской Федерации  от 10 октября 2003 г. (п. 1) "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" эти понятия определяются следующим образом: "Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо".

"Под общепризнанной  нормой международного права  следует понимать правило поведения,  принимаемое и признаваемое международным  сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного"²¹.

Как объективный фактор и  источник формирования национальных правовых систем международное право следует  рассматривать в качестве особой правовой системы, основу которой составляют императивные нормы, представляющие собой  его основные принципы. Это находит  соответствующее отражение в  правовых системах ряда государств.

 

4. Общие принципы права

 

Современные тенденции развития национальных правовых систем (например, в Германии, Греции, Австрии, Испании), осуществляемого под регулирующим воздействием положений международного права, свидетельствуют о том, что самостоятельным источником рассматриваются и общие принципы права. Чаще всего они отражаются на конституционном уровне при определении принципов правового государства. В обобщенном виде они выражаются следующим образом²².

1. Принцип конституционности, т.е. ее верховенство в выстраивании иерархической системы правовых актов.

2. Связанность государственных органов принятыми решениями (в том числе и собственными).

3. Последовательность государства в деле правового регулирования и недопустимость использования обратной силы закона при усилении наказания.

4. Реальная гарантия реализации провозглашенных законодательством прав и свобод гражданами.

5. Информированность граждан государством о принятых законодательных актах.

6. Максимально понятный для граждан язык изложения юридических текстов.

7. Системный характер действующего законодательства.

8. Строгое соблюдение издания нормативных правовых актов в рамках имеющихся полномочий.

9. Соблюдение принципа пропорциональности (соразмерности) применения ограничительных мер.

10. В основе правового регулирования шире использовать не разрешительный, а запретительный порядок, т.е. указывать только на действия, от которых лица должны воздерживаться.

 

5. Нормативный правовой акт

 

Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма  права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Национальным (внутригосударственным) источником формирования системы чрезвычайного  законодательства Российской Федерации  в силу его специфики, так же как  и уголовного права, выступает только федеральное законодательство в  виде Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов. Это определяется тем, что действие норм чрезвычайного законодательства предполагает введение ограничений на некоторые виды конституционных прав и свобод граждан и организаций. Подобные вопросы относятся к предметам ведения только федеральных органов власти.