Источник и форма права : соотношение понятий и характеристика видов

Вместе с тем не следует  упускать из виду, что право, имея свои собственные формы и свое особое, содержание, как относительно самостоятельное, самоценностное явление может выступать и выступает не только как форма экономических и других неюридических явлений, институтов и отношений.

Одновременно оно проявляется  и-как форма духовного освоения действительности, как одна из форм не только отражения, но и освоения общественного бытия. Окружающий нас многообразный мир познается не только через эстетическое, этическое и иное восприятие, но и сквозь призму существующих в том или ином обществе моральных стандартов, правовых институтов и норм⁹.

Разумеется, речь при этом идет об отражении и освоении действительности не только через правовые формы, играющие в данном процессе немаловажную роль, но и через другие, неразрывно связанные с ними правовые компоненты, такие, в частности, как сущность права, содержание права и др. .

Особую значимость в  рассматриваемом процессе имеют  формы права. Внешние формы дают представление о том, как, каким способом отражается в праве окружающая его материальная среда и вместе с тем, в самом общем виде - какая это среда. Вполне понятно, например, что рыночная среда порождает одни формы права и консолидирующие правовой массив принципы.

В то же время как нерыночная государственно-организованная  экономическая  среда порождает совсем другие внешние  формы права и принципы.

Аналогично обстоит дело и с  внутренними формами - организационными структурами права и его отдельных составных частей. Также как и внешние формы, они не только формируют общее представление о том, как отражается в структуре и содержании права окружающая и влияющая на него среда, но и позволяют в определенной мере узнать, какая это среда.

Разница между этими видами форм права с точки зрения их влияния  на процесс освоения действительности (общественного бытия) заключается  в том, что если внешние формы  способствуют созданию определенного представления о ней, отражая эту действительность в себе и выражая различные правовые веления вовне, то внутренние формы делают то же самое, отражая эту действительность через содержание права и одновременно «организуя» само право.

2. Понятие источника права

Универсальный характер права  как регулятора разнообразных общественных отношений предполагает широкий  спектр источников его формирования. Условно их принято подразделять на:

1) источники права в  материальном смысле. К ним относят:  способы производства материальной  жизни, материальные условия жизни  общества, систему хозяйственно-экономических  связей, а также признаваемые  государством формы собственности.  В любой национальной правовой  системе заложено материальное  содержание, отражающее господствующие (исторически сложившиеся) в обществе  экономические, а значит, и социальные  связи;

2) источники права в  идеальном смысле. Под эти видом  источников понимается правовое  сознание, признаваемое личностью,  обществом и государством;

3) источники права в  юридическом смысле, т.е. форма  выражения объективизации государственной  воли, которой придается нормативный  характер.

Например, Р.А. Ромашов придерживается точки зрения о том, что источники  права делятся на "идейно-теоретические" (источник рассматривается как идея или концепция) и "формально-юридические" (источник рассматривается как юридическая форма, посредством которой правовая норма получает внешнее выражение и юридическое закрепление)¹⁰.

Таким образом, право имеет  своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная потребность в регулировании  которых возникает в жизни  конкретного общества и должна быть осознана законодателем, то есть пройти через его правосознание.

В юридической литературе оценочное понятие "источник права" традиционно принято рассматривать  в двух аспектах: в широком - как причины и закономерности правообразования и генезиса права; в узком - как способ закрепления и существования норм права¹¹.

Анализируя сложившиеся  в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права - его понятии, сущности, содержании и назначении, нельзя не прийти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны. Однако, это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление.

Источник права как  явление и отражающее его понятие  следует рассматривать как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах.

При рассмотрении источника  права с философской точки зрения, в философском плане основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и проч.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права, на базе каких философских конструкций создается та или иная правовая система и, соответственно, система права.

Когда же речь идет об источнике права, рассматриваемом в формально-юридическом  плане, то основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения вовне.

В подобных случаях иногда говорят  об источнике права, выступающем «в специально-юридическом значении». При этом источник права понимается не иначе, как «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности» или как «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»¹.

Следует заметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым.

При этом очевидно, сказывается своеобразная, издавна сложившаяся в юридической науке и практике традиция сведения реального (материального, духовного и иного) источника права к формальному. А кроме того (и это,, по-видимому, главное), - широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая, по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права, определенность и в силу этого неизмеримо большая по сравнению с ними возможность его практического применения и его практическая значимость.

Однако,- «выдвижение» на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения.

В научной литературе, например, периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с подачи» Б. Чичерина («Философия права» - 1900 г.) «как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту свободу». В настоящее время эта «традиция» в значительной степени сохранилась.

В отечественной и зарубежной юридической  литературе, в настоящее время, по прежнему сохраняется также и другая своеобразная «традиция» - рассмотрения материальных, социальных, естественных и иных им подобных (реальных) источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-юридических источников, - как правило, преимущественно в практическом плане.

Применительно к позитивному, а  отчасти, и к естественному праву  в настоящее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только многопланового, разностороннего рассмотрения источников права, но и попытки классификации их по самым различным критериям. В частности, в зависимости от природы, характера, содержания, степени определенности и формы выражения все источники права подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные (формально-юридические)¹², и др.

Однако, независимо от критериев классификации  источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием.

С определенной долей условности можно  утверждать, что каждой национальной правовой системе и, соответственно, системе права свойственна своя собственная система источников права и, наоборот. Оговорка о «некоторой доле условности» данного утверждения обусловлена тем, что в ряде случаев одни и те же источники права выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и «обслуживают» целые их общности - различные правовые семьи. Это касается в первую очередь формально-юридических источников права, выступающих в виде законов, декретов, статутов и многих других нормативно-правовых актов.

1.3 Соотношение понятия источника права с понятием формы права

Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе источников права, нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия - преодоленными», тем не менее, «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»¹³.

Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» отечественными и зарубежными авторами всегда решался  и ныне решается далеко не одинаково¹⁴. Традиционно существует два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг с другом варианта решения данного вопроса и подхода.

Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин' «источник права».

В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М. И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляется с «источником права», а обозначающие их термины считаются равнозначными. «Под формой (источником) права, - пишет автор, - понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»¹⁵.

Суть второго подхода к решению  проблем соотношения источников и форм права заключается в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины - как далеко не равнозначные друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим, несмотря на то, что понятий «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, но они не совпадают друг с другом. Ибо если «форма права» показывает, «как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»¹⁶.

Анализируя данные варианты и подходы  к решению вопроса о соотношении  формы права и источника права  и, соотнося их с реальной действительностью, не трудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула - «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права, а именно - или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу или же, наоборот, что они не тождественны и не совпадают друг с другом, не соответствует реальному положению вещей.

Разностороннее изучение понятия  и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и  источника права имеет место  тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках, права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание².

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых сами по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет.

Одна из причин этого заключается  в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях .и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники - факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим - материальным и иным реальным сферам жизни.