Защитник на стадии предварительного расследования

2. обязанность адвоката-защитника на стадии предварительного расследования установлена в подпункте 2 п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», согласно которому он обязан исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда.

Требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника  в уголовном процессе сформулированы в ст.51 УПК РФ. Положения ст.51 УПК  РФ позволяют сделать вывод о  том, что обязанность участия  защитника на стадии предварительного расследования по назначению не постоянна. Она возникает только в случаях, указанных в ч.1 ст.51 УПК РФ. Однако, при возникновении перечисленных  в ст.51 УПК РФ процессуальных ситуаций, право подозреваемого и обвиняемого  на защиту может быть обеспечено только при добросовестном исполнении адвокатом- защитником рассматриваемой обязанности.

Согласно ст.50 УПК РФ, участие  защитника в уголовном процессе по назначению обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом.

Тем не менее, в подпункте 2 п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» указано, что  назначение защитника в порядке  ст.51 УПК РФ осуществляется органом дознания, органом предварительного следствия, прокурором или судом. Необходимо учитывать, что действующий УПК РФ не предусматривает полномочия органов дознания и органов предварительного следствия назначать защитника в порядке ст.51 УПК РФ. Согласно ч.1 ст.1 УПК РФ «порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим Кодексом (УПК РФ), основанным на Конституции РФ». По этой причине нормы УПК РФ имеют приоритет над нормами ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ».

Изложенное позволяет сделать вывод о недопустимости возложения на защитника обязанности участвовать в уголовном процессе по назначению органа дознания или органа предварительного следствия и необходимости приведения формулировки содержащейся в подпункте 2 п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в соответствие с требованиями УПК РФ.

Следует также учитывать, что согласно ч.2 ст.52 УПК РФ «отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда». Поэтому, обязанность участия конкретного  адвоката-защитника в уголовном  процессе на основании п.2-7 ч.1 ст.51 УПК  РФ прекращается не просто в случае отказа подозреваемого или обвиняемого  от защиты в порядке ст.52 УПК РФ, а только при условии, что такой  отказ будет принят дознавателем, следователем, прокурором или судом.

3. Обязанность защитника  по поддержанию и повышению  уровня своей юридической квалификации  в УПК РФ не предусмотрена.  Однако подп.З п.1 ст.7 ФЗ «Об  адвокатской деятельности и адвокатуре  в РФ» устанавливает, что адвокат  (а им является всякий защитник  на стадии предварительного расследования)  обязан «постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию».

Такое законодательное установление по своему предполагаемому назначению является одной из гарантий обеспечения  права граждан (в том числе  подозреваемых и обвиняемых) на получение  квалифицированной юридической  помощи, которое предусмотрено ст.48 Конституции РФ.

Обоснованность требований подп.З п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре в РФ»  в их нынешней формулировке неочевидна.

Защитник-адвокат на стадии предварительного расследования является процессуальным субъектом, призванным оказывать подозреваемому и обвиняемому  квалифицированную юридическую  помощь, защищая права и законные интересы указанных лиц всеми  не запрещенными законом способами. Именно для обеспечения получения  подозреваемым и обвиняемым квалифицированной юридической помощи, в качестве защитника в уголовном процессе на стадии предварительного расследования допускается только адвокат.

При этом квалифицированность  оказываемой адвокатом юридической  помощи гарантируется требованиями, предъявляемыми ФЗ «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре в РФ»  к лицам, приобретающим статус адвоката, а также установленным указанным  законом порядком приобретения такого

статуса. В частности, ст.9 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» устанавливает  необходимость сдачи лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката, квалификационного экзамена и предъявляет  требование о наличии у такого лица высшего юридического образования.

По этой причине, высокий  уровень и квалифицированность  юридической помощи, оказываемой  адвокатом своему доверителю, презюмируется  и не может быть поставлен под  сомнение.

4. Согласно подп.4 п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат обязан «соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции»

Кодекс профессиональной этики адвоката «представляет собой  свод внутрикорпоративных правил поведения  представителей адвокатского сообщества как по отношению друг к другу, так и в отношении доверителей»¹² По своему назначению данный кодекс исполняет вспомогательную роль в обеспечении соблюдения адвокатами принципов и норм действующего законодательства. Требования кодекса профессиональной этики адвоката устанавливаются во исполнение положений действующего законодательства, вследствие чего должны неукоснительно соблюдаться защитником в уголовном процессе на стадии предварительного расследования. Квалифицированным может считаться только такой защитник, который исполняет свои обязанности надлежащим образом.

Поэтому, нарушение защитником на стадии предварительного расследования  норм кодекса профессиональной этики  адвоката, фактически является нарушением конституционных и уголовно-процессуальных принципов в части обеспечения  подозреваемому и обвиняемому права  на квалифицированную защиту.

5. Установленная в подп.4 п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности  и адвокатуре в РФ» обязанность  адвоката «ежемесячно отчислять  за счет получаемого вознаграждения  средства на общие нужды адвокатской  палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием  (конференцией) адвокатов адвокатской  палаты соответствующего субъекта  Российской Федерации, а также  отчислять средства на содержание  соответствующего адвокатского  кабинета, соответствующей коллегии  адвокатов или соответствующего  адвокатского бюро в порядке  и в размерах, которые установлены  адвокатским образованием» имеет  лишь косвенное отношение к  участию защитника в уголовном  процессе на стадии предварительного  расследования. Адвокат, данную  обязанность не исполняющий, вряд  ли может считаться неквалифицированным.  Тем не менее, прекращение статуса  адвоката, по причине неисполнения  адвокатом данной обязанности  может существенным образом повлиять  на защиту прав и законных  интересов его клиента, в том  числе подозреваемого или обвиняемого  в уголовном процессе.

Вынужденная замена защитника  может крайне негативным образом  сказаться на соблюдении прав и законных интересов лиц, в отношении которых  осуществляется уголовное преследование. По этой причине, адвокат-защитник в  меру своих возможностей должен исключить  вероятность возникновения такой  ситуации и добросовестно исполнять  все возложенные на него обязанности, включая и обязанность, предусмотренную  подп.4 п.1 ст.7 вышеуказанного закона.

6. Требование подп.6 п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности  и адвокатуре в РФ» о необходимости обязательного страхования адвокатом риска наступления профессиональной имущественной ответственности является новеллой в Российском законодательстве, вступившей  в силу с 1 января 2007г.

Обязанность адвоката по страхованию  риска наступления профессиональной имущественной ответственности  призвана защитить права доверителя в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения адвокатом своих обязанностей.

В такой ситуации, даже при  неисполнении адвокатом-защитником своих  обязанностей, возложенных на него действующим законодательством, говорить об «обязанности возместить причиненный  доверителю вред в случае нарушения  адвокатом условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи» невозможно, поскольку само соглашение об оказании юридической помощи отсутствует.

7. Согласно п.п.4 и 5 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности  и адвокатуре в РФ», защитник  на стадии предварительного расследования  обязан неукоснительно соблюдать  все запреты установленные п.4 и 5 указанного закона. Данные  запреты являются производными  от основных положений ФЗ «Об  адвокатской деятельности и адвокатуре  в РФ», а также принципов,  определяющих сущность и назначение  адвокатской деятельности. Поэтому,  их нарушение (в частности,  запретов, касающихся режима адвокатской  тайны) следует трактовать как  неисполнение защитником возложенных  на него обязанностей, что в  свою очередь, может служить  основанием для прекращения статуса  адвоката.

8. адвокат не вправе  «разглашать сведения, сообщенные  ему доверителем в связи с  оказанием последнему юридической  помощи, без согласия доверителя».  Согласно п.1 ст.8 ФЗ «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре в  РФ», «адвокатской тайной являются  любые сведения, связанные с оказанием  адвокатом юридической помощи  своему доверителю». Сопоставление  подпункта 5 п.4 ст.6 с пунктом 1 ст.8 указанного закона, позволяет  сделать вывод о том, что  «адвокатская тайна» является  более широким понятием, чем «сведения,  сообщенные адвокату доверителем  в связи с оказанием последнему  юридической помощи».

Соблюдение адвокатской тайны является одной из важнейших обязанностей адвоката-защитника на стадии предварительного расследования.

9. Ряд обязанностей защитника на стадии предварительного расследования прямо предусмотрен УПК РФ. Так из положений ч.З ст.53 УПК РФ следует обязанность защитника не разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ.

Обеспечение тайны следствия  является необходимым условием соблюдения прав и законных интересов участников уголовного процесса. Разглашение сведений, составляющих предмет тайны следствия, может привести к незаконному  уклонению подозреваемого или обвиняемого  от уголовного преследования, как следствие, грубому нарушению прав потерпевших  по уголовному делу, а также других лиц, участвующих в уголовном  процессе.

Общественная опасность  разглашения тайны следствия  обусловила введение уголовной ответственности  защитника за неисполнение обязанности  по ее сохранению. Согласно ч.З ст.53 УПК РФ за разглашение данных предварительного расследования «защитник несет  ответственность в соответствии со ст.310 УК РФ».

В случае если защитник был  предупрежден о недопустимости разглашения  данных предварительного расследования, но у него не была отобрана соответствующая  подписка, или если в этой подписке отсутствует предупреждение об ответственности  в соответствии со ст.310 УК РФ, обязанность  защитника по неразглашению данных предварительного расследования не возникает. Предупредить защитника  о недопустимости разглашения данных предварительного расследования, уполномочен  только следователь, дознаватель или  прокурор.

10. Обязанностью защитника  на стадии предварительного расследования  является обязанность претерпеть меры государственного принуждения в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения защитником других возложенных на него законодателем обязанностей.

Как справедливо отмечает В.М. Леушин, «санкция не является обязательным признаком юридической обязанности. Она - структурный элемент норм юридической  ответственности».¹³ Следует учитывать, что всякая обязанность должна быть обеспечена санкцией в самом широком смысле этого слова. Обеспечивать исполнение возложенной на защитника обязанности может не только норма права, но и норма морали. Именно поэтому, обязанность защитника претерпеть меры государственного принуждения в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения других возложенных на него обязанностей играет существенную роль в обеспечении соблюдения прав участников уголовного процесса и целого ряда уголовно-процессуальных принципов.

2.2. Ответственность защитника  за ненадлежащее исполнение обязанностей

Для решения вопроса о  привлечении адвоката к ответственности  за некачественную юридическую помощь необходимо, прежде всего, четко определить нормативную базу, на основании которой  адвокат может быть привлечен  к такой ответственности. Как  уже отмечалось ранее, соглашение между  доверителем и адвокатом представляет собой гражданско-правовой договор, а, следовательно, права и обязанности  сторон регулируются не только нормами  ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» но и соответствующими нормами ГК.

Следовательно, при привлечении  адвоката к ответственности за ненадлежащее исполнение своих обязанностей, речь должна идти не только о гражданско-правовой, но и о профессиональной (дисциплинарной) ответственности адвоката за оказанную  им некачественную юридическую помощь. Механизм привлечения адвоката к  обоим видам ответственности  устанавливается указанными выше нормативными актами.

При наличии в действиях  физического лица, имеющего статус адвоката признаков преступления предусмотренного УК РФ, можно говорить о его привлечении  к уголовной ответственности. Уголовная  ответственность физического лица, имеющего статус адвоката, не имеет  каких-либо специфических особенностей, поскольку наступает на общих  основаниях при совершении им уголовного преступления. В данной ситуации физическое лицо привлекается к уголовной ответственности  не как адвокат, а именно как физическое лицо.