Защитник на стадии предварительного расследования

Согласно ч.4 ст.49 УПК РФ «адвокат (а только он может являться защитником на стадии предварительного расследования) допускается к участию  в уголовном деле в качестве защитника  по предъявлении удостоверения адвоката и ордера»

При этом участвовать в  уголовном процессе защитник может  исключительно исполняя возложенные  на него обязанности посредством  реализации предоставленных ему  законом полномочий.

В свою очередь, исполнение обязанностей и полномочий защитника  не в рамках участия защитника  в уголовном процессе также невозможно, поскольку эти обязанности и  полномочия являются процессуальными  и присущи именно процессуальному  субъекту. Вне уголовного процесса защитник не существует.

Изложенное означает, что:

• возникновение полномочия защитника на участие в уголовном процессе;
• возникновение возможности реализации полномочий и исполнения обязанностей;
• возникновение процессуального статуса защитника,

являются понятиями тождественными.

Поэтому, процессуальный статус защитника возникает у адвоката с момента возникновения у  него полномочия на участие в уголовном  процессе.

Изложенное, позволяет нам  сделать заключение о том, что  само по себе волеизъявление адвоката на принятие защиты не является основанием для возникновения у него обязанностей и полномочий адвоката.

В научной литературе, в  настоящее время единой точки  зрения по данной проблеме не выработано, так «одни полагают, что защита считается принятой с момента  получения адвокатом ордера на ведение  дела; другие - с момента согласования общей позиции по делу с обвиняемым; третьи - с

момента допуска адвокатов  к участию в деле; четвертые - после  выявления согласия обвиняемого  с позицией адвоката»⁹.

Порядок вступления защитника  в уголовный процесс определяется как общей целью обеспечения  возможности реализации права подозреваемого и обвиняемого на защиту, так и  спецификой законодательства, регулирующего  адвокатскую деятельность в Российской Федерации.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

II. Обязанности и ответственность  защитника на стадии предварительного  расследования

2.1. Обязанности защитника  на стадии предварительного расследования

Содержание обязанностей защитника на стадии предварительного расследования в самом широком  смысле определяется необходимостью обеспечения  реализации ст.48 Конституции РФ и  целого ряда основополагающих принципов  уголовного процесса, которыми являются принципы презумпции невиновности, состязательности сторон, законности, а также принцип  обеспечения подозреваемому и обвиняемому  права на защиту.

В свою очередь, от обязанностей защитника в значительной степени  зависит объем и содержание его  полномочий, поскольку последние  предоставляются защитнику именно с целью обеспечения ему возможности  честно, разумно и добросовестно  исполнять возложенные на него обязанности, защищая права и законные интересы подозреваемых и обвиняемых в  уголовном процессе.

Следует отметить, что зачастую в научной литературе авторы склонны  рассматривать обязанности и  полномочия защитника отдельно, изучая их как две самостоятельные системы  в рамках уголовно- процессуального  статуса защитника. В ряде научных  исследований, в том числе и  диссертационных, авторы склонны анализировать  права защитника и лишь впоследствии, как бы второстепенно, рассматривать  обязанности, возложенные на защитника  законом.

Так Р.Д. Лисицин указывает, что «... в процессуальном статусе  участников уголовного процесса, имеющих  в деле свой интерес, а также представляющих или защищающих интересы других лиц, субъективные права преобладают  над юридическими обязанностями».¹⁰

Хотя защитник и действует  в уголовном процессе, защищая  и представляя интересы подозреваемого и обвиняемого, он, тем не менее, защищает не все интересы указанных процессуальных субъектов, а только те, которые основываются на законе. Следовательно, действуя в  рамках уголовного процесса, защитник подозреваемого и обвиняемого защищает, прежде всего, интерес закона в самом  широком смысле этого слова. Это, в свою очередь, означает, что при  реализации предоставленных ему  законодателем полномочий, защитник руководствуется, прежде всего, интересом  качественного и полного исполнения возложенных на него законодателем  обязанностей.

Фактически, полномочия защитника  в уголовном процессе на стадии предварительного расследования не являются результатом  самостоятельного волеизъявления законодателя. Содержание и объем полномочий защитника  обусловлен кругом возложенных на него обязанностей. Иными словами, обязанности  определяют полномочия защитника.

Действительно, закрепление  за защитником диспозитивного права  совершать какое-либо юридически значимое действие было бы лишено всякого смысла, если бы реализация такого права не способствовала выполнению защитником возложенных на него обязанностей. Закрепление в законодательстве за защитником полномочий, не способствующих исполнению защитником возложенных  на него обязанностей, противоречило  бы сущности правового регулирования  уголовно-процессуальной деятельности защитника, которая состоит в  направлении деятельности защитника  на благо реализации задач уголовного судопроизводства, а также всех уголовно-процессуальных и конституционных принципов. Именно по этой причине закрепленный за защитником в УПК РФ объем полномочий не должен превышать тот объем полномочий защитника, который был бы необходим  для обеспечения указанному процессуальному  субъекту возможности полного исполнения всех возложенных на него обязанностей.

Изложенное позволяет  сделать вывод о важности качественного  и разумного определения обязанностей защитника, поскольку именно от них  в первую очередь зависит содержание, как других элементов его правового  статуса, так и, в широком смысле, достижение задач уголовного судопроизводства. От качества нормативного регулирования  рассматриваемого элемента правового  статуса защитника фактически зависит  эффективность функционирования всего  уголовного судопроизводства.

Необходимо учитывать, что  на стадии предварительного расследования  законодатель предъявляет повышенные требования к качеству защиты прав и законных интересов подозреваемых  и обвиняемых, устанавливая требование о необходимости участия в  роли защитника на стадии предварительного расследования только адвоката.

Это означает, что специфика  защиты на стадии предварительного расследования  заключается в частности и  в том, что защитник на стадии предварительного расследования имеет больший  объем обязанностей и больший  объем полномочий, нежели чем защитник, не являющийся адвокатом, на последующих  стадиях уголовного процесса. Дело в том, что на защитника на стадии предварительного расследования распространяются не только общие уголовно-процессуальные обязанности и полномочия защитника, но и требования, предъявляемые исключительно  к адвокатам.

Для полного исследования содержания и объема обязанностей защитника  на стадии предварительного расследования  необходимо выделить и рассмотреть  не только общие обязанности защитника-адвоката, закрепленные в УПК РФ и ФЗ «Об  адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», но особенности исполнения этих обязанностей в различных уголовно-процессуальных ситуациях, возникающих на стадии предварительного расследования.

Ключевая обязанность  защитника сформулирована в подпункте 1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», который гласит: «адвокат обязан честно, разумно и  добросовестно отстаивать права  и законные интересы доверителя всеми  не запрещенными законодательством  Российской Федерации средствами».

Следует обратить внимание, что факт закрепления одной из обязанностей защитника на стадии предварительного расследования в ФЗ «Об адвокатской  деятельности и адвокатуре в РФ»  доказывает, что правовой статус защитника  на стадии предварительного расследования  регулируется не только УПК РФ.

При этом из приведенной  выше законодательной формулировки следует, что обеспечение соблюдения прав и законных интересов подзащитного не является абсолютной (т.е. ничем не обусловленной) обязанностью защитника.

Деятельность защитника, направленная на обеспечение соблюдения прав и законных интересов подзащитного только тогда отвечает интересам  уголовного процесса, когда она осуществляется в рамках закона.

Далее будет дана характеристика наиболее общим и непосредственно  закрепленным в действующем законодательстве обязанностям, возложенным на защитника  на стадии предварительного расследования, а также приведены примеры  тех обязанностей, которые в законе прямо не указаны, но которые логически  из него вытекают.

На стадии предварительного расследования, на защитника возложены  следующие уголовно-процессуальные обязанности:

1. Согласно подпункту  1 п.1 ст.7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокат-защитник обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подозреваемого и обвиняемого всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Рассматривая указанную  обязанность следует отметить, что  необходимость осуществления защитником на стадии предварительного расследования  защиты интересов подозреваемого и  обвиняемого всеми не запрещенными законодательством способами не вступает в противоречие с разрешительными  методом регулирования уголовно-процессуальных отношений. Необходимость защиты прав и законных интересов лица, в отношении  которого осуществляется уголовное  преследование, всеми не запрещенными законодательством способами играет существенную роль в реализации целого ряда уголовно-процессуальных принципов. Такая необходимость законодателем  признается, а значит, полностью  согласуется с разрешительным методом  регулирования уголовно-процессуальных отношений.

Как было указано выше, защитник обязан защищать только законные интересы подозреваемого и обвиняемого. Защита интересов лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, на законе не основанных или ему  противоречащих не только в обязанности  защитника не входит, но и является их прямым нарушением. По этой причине, во всех случаях, когда поручение  подозреваемого или обвиняемого  имеет противозаконный характер, адвокат обязан отказаться от исполнения такого поручения. Такая ситуация являет собой пример обязанности не предусмотренной  в законе, но вытекающей из него логически, поскольку защита интересов подозреваемого и обвиняемого способами законом  запрещенными с одной стороны, неотделима от нарушения принципа законности в  уголовном судопроизводстве, а с  другой - прямо противоречит специфике  правового регулирования уголовно-процессуальных отношений.

Следует обратить внимание, что отстаивать права и законные интересы подозреваемого и обвиняемого  защитник обязан всеми не запрещенными средствами. Действующее законодательство не содержит исчерпывающего перечня  запрещенных к применению средств  и способов защиты. Поэтому, обязанность  защитника использовать в своей  процессуальной деятельности исключительно  не запрещенные средства защиты следует  считать нарушенной только в том  случае, если применяемые им средства защиты нарушают закрепленные в законе предписания и запреты. При этом некоторые из средств защиты, прямо  запрещенных в законодательном  порядке, перечислены в п.4 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и  адвокатуре в РФ».

Содержание рассматриваемой  процессуальной обязанности включает в себя необходимость доказывания  защитником всех доводов, аргументов и  возражений, на которые ссылается  его подзащитный постольку, поскольку  такое доказывание будет способствовать защите прав и законных интересов  подзащитного. При этом важно учитывать, что в рамках уголовного процесса возможно возникновение ситуаций, в  которых подозреваемый или обвиняемый делает заявления и приводит аргументы, его интересам противоречащие (например, в случае с самооговором). Возможность  возникновения таких ситуаций порождает  вопрос о допустимости расхождения  процессуальных позиций защитника  и его подзащитного.

Как следует из п.2 ч.1. ст.9 Кодекса профессиональной этики  адвоката, принятого первым Всероссийским  съездом адвокатов 31 января 2003г. (с  изменениями и дополнениями, утвержденными  вторым Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005г.), в случаях, «когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора  своего подзащитного», он вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции  доверителя, и действовать вопреки  его воле.

Следует учитывать, что в  научной литературе встречаются  и прямо противоположные суждения по данному вопросу. Так В.Н. Буробин  отмечает, что «при согласовании со своим подзащитным фактической  позиции по предъявленному обвинению, позиция защитника никогда, ни при  каких обстоятельствах не может  и не должна расходиться с позицией подзащитного».¹¹

Тем не менее, представляется, что положения подп.З п.4 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и  адвокатуре в РФ» и Кодекса  профессиональной этики адвоката имеют  под собой более веское теоретическое  основание. И как только интерес  подозреваемого или обвиняемого  вступает в противоречие с интересом  закона, защитник не вправе занимать единую правовую позицию с указанными субъектами. В противном случае, защитник превращается в пособника своего подзащитного. При этом такие действия защитника  станут прямым нарушением обязанности  защитника-адвоката защищать только законные интересы подозреваемого или обвиняемого.