Уголовно-правовая оценка провокации взятки либо коммерческого подкупа

     Понятие лица, выполняющего управленческие функции  в коммерческих или иных организациях, в российском уголовном законодательстве ранее не существовало и появилось  лишь во вновь принятом Уголовном  кодексе РФ (в 1997 г.). В соответствии с примечанием к ст. 201 УК РФ, выполняющим  управленческие функции в коммерческой или иной организации признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные  обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным муниципальным учреждением.

     Учитывая  вышесказанное, можно сделать следующий  вывод: потерпевшим по ст. 304 УК РФ могут  быть только должностные лица и лица, выполняющие управленческие функции  в коммерческих и иных организациях. Провокация в отношении иных лиц, например, служащих, не обладающих признаками субъекта ст. 204, 290 УК, уголовно наказуемой считаться не будет. На сегодняшний  день провокационные действия, направленные против лиц, которых закон не относит  к потерпевшим по ст. 304 УК РФ, следует  квалифицировать по ст. 306 УК РФ.⁷

     Системный анализ объективных признаков состава  провокации взятки либо коммерческого подкупа позволяет сделать следующие выводы. Провокация взятки с учетом законодательно определенной цели этого деяния конкурирует с фальсификацией доказательств (ст. 303 УК РФ), имея при этом, разумеется, и существенные отличительные признаки. Среди предметов доказывания по взятке (ст. 290 УК) находится и момент получения  соответствующего предмета, но на саму квалификацию это обстоятельство не влияет. Логично предположить, что, если момент получения предмета взятки неактуален для квалификации действительно, на самом деле полученной взятки, то не будет он актуален и для мнимой взятки. Ведь цель субъекта провокации — выдать “белое” за “черное”, добиться уголовно-правовой, т. е. квалификационной, оценки по ст. 290 УК РФ такого деяния, которого на самом деле в объективной действительности и не существовало. 
 
 

2. Субъективные  признаки провокации взятки либо коммерческого  подкупа.

     Каждое  преступное деяние представляет собой  единство объективных и субъективных свойств поведения человека. Объективные  свойства любого преступления выражаются внешне, прежде всего в совершении действия или бездействия, опасного для общества, причинившего или способного применить вред охраняемым законом  общественным отношениям. Для правильной квалификации любого преступного деяния необходимо выяснение всех его объективных  признаков, но только в совокупности с субъективными признаками мы можем  говорить о том, какое преступление было совершено виновным лицом.

     Субъективная  сторона провокации взятки либо коммерческого  подкупа характеризуется только наличием прямого умысла, т. е. при  совершении данного преступления сознанием  виновного лица охватывается то обстоятельство, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции  в коммерческой или иной организации, не осознает тот факт, что ему  будут передаваться деньги или иное имущество либо оказываться услуги имущественного характера, и не дает на то согласия. Однако, несмотря на это  виновное в совершении провокации лицо предпринимает попытку передать их лично или через посредника.

     Субъективная  сторона этого состава преступления помимо вины в виде прямого умысла включает одну из двух обязательных целей.⁸

     Искусственное создание доказательств совершения преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, выражается в том, что виновный пытается создать видимость наличия  доказательств принятия должностным  лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции, денег, ценных бумаг, иного  имущества, а равно пользование  услугами имущественного характера  за совершение в связи с занимаемым им служебным положением действий (бездействий) в интересах дающего эти ценности.

     Способы искусственного создания доказательств  обвинения различны, они предопределяются спецификой того или иного процессуального  действия, направленного на собирание, фиксирование и изучение доказательств, зависят от источника информации. Для квалификации преступления по ст. 304 УК содержание таких способов значения не имеет. Исключения представляют такие  приемы искусственного создания доказательств  обвинения, которые сами по себе образуют составы самостоятельных преступлений, не охватываемых диспозицией провокации взятки либо коммерческого подкупа. ⁹

     Наряду  со специальной целью провокации — создания искусственных доказательств  обвинения — законодатель в альтернативной форме, с помощью разделительного  союза “или”, предлагает еще одну вероятную цель деяния — шантаж. В рамках состава ст. 304 УК РФ под  шантажом следует понимать запугивание  провоцируемого использованием полученных в  результате провокации сведений о мнимом преступлении, якобы совершенным  шантажируемым, путем оглашения  их кому-либо (органам, имеющим право  возбуждать уголовное дело о факте  получения взятки, либо иным лицам).

     Мотивы, цели и побуждения провокатора могут  быть самыми разнообразными, например, месть, корысть, карьеризм и многие другие. Лицо может совершить это  преступление с целью проверки устойчивости своих сослуживцев “соблазну  взятки”. Для состава провокации взятки либо коммерческого подкупа  эти обстоятельства не имеют значения. Они могут быть учтены судом лишь при определении меры наказания. При сообщении органам власти о совершенном преступлении провокатор скрывает свою истинную роль в преступлении. Помимо этого, провокатор стремится  достичь именно той цели, к которой  приведут провоцируемые им действия, а именно: привлечение заведомо невиновного  лица к уголовной ответственности.¹⁰

     Субъектом рассматриваемого преступления может  быть любое вменяемое лицо, достигшее  шестнадцатилетнего возраста.

     Провокация  взятки либо коммерческого подкупа  внешне похожа на получение и дачу взятки, но лишь субъективная сторона  провокации взятки отличает это преступление от деятельности обычного взяткодателя или взяткополучателя. Именно этот элемент состава в большинстве  случаев почти неуловим, ибо нет  никаких объективных признаков, позволяющих установить наличие  специальной цели, если сам виновный не успеет ее реализовать. В то время  как целью взяткодателя является обеспечение выполнения должностным  лицом тех или иных действий (бездействия) в его пользу путем передачи такому лицу незаконного вознаграждения, единственной целью провокатора является изобличение  лица, спровоцированного на взятку. В этом отношении субъективная сторона  этого преступления очень напоминает заведомо ложный донос с искусственным  созданием доказательств обвинения  ч. 2 ст. 306 УК РФ.

Глава 3. ОСОБЕННОСТИ КВАЛИФИКАЦИИ ПРОВОКАЦИИ ВЗЯТКИ ЛИБО КОММЕРЧЕСКОГО ПОДКУПА.

     Провокация  взятки либо коммерческого подкупа  считается оконченной с момента  выполнения действий, направленных на выполнение объективной стороны  преступления. В соответствии с диспозицией  ст. 304 УК РФ достижение результата, т. е. фактическая передача предмета взятки либо подкупа, находится за рамками  состава рассматриваемого преступления. Другими словами, смысл этой статьи заключается в попытке предоставить без согласия потерпевшего деньги, ценные бумаги и т. д. В случае, когда  должностное лицо принимает деньги либо иные ценности, состав провокации будет отсутствовать.¹¹

     Проблем при квалификации не возникает, если деятельность провокатора направлена непосредственно на потенциального  субъекта получения взятки либо коммерческого  подкупа. Вместе  с тем провокаторы  могут использовать доверительные  отношения с должностным лицом  либо его близкими, действовать путем  уговоров, убеждений о преимуществе получения взятки за выполнение действия либо бездействия, и очень часто их старания достигает желаемого результата. В связи с этим появляется ряд проблем в квалификации действий лица, дающего и берущего взятку, и привлечении их к уголовной ответственности.

     Закон прямо указывает на то, что провокация взятки имеется в случае попытки  передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции  в коммерческих и иных организациях, денег, ценных бумаг и иного имущества  без его согласия. А как же быть в том случае, если должностное  лицо поддалось на уговоры, т. е. позволило  себя спровоцировать? Конечно, в этом случае, уже можно говорить о том, что согласие было достигнуто. Значит ли это, что провокатор подлежит освобождению от уголовной ответственности или  же нет?

     В настоящее время лицо, спровоцировавшее фактическое получение взятки, к  уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ привлекаться не будет. Его  действия образуют состав, предусмотренный  ст. 291 УК РФ — дача взятки. Но в соответствии с примечанием к этой статье лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной  ответственности, если имело место  вымогательство со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки.

     Действия лица, провоцирующего должностное лицо на получение взятки, и преследующие цель искусственного создания доказательств обвинения или шантажа, должны быть квалифицированы как провокационные и являться основанием для привлечения его к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ. А во избежание противоречий со ст. 291 УК РФ примечание данной нормы, а именно “лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лице добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки”, необходимо дополнить фразой “за исключением случаев провокации должностного лица”.¹²

При обсуждении ст. 304 УК РФ возникает еще один вопрос, подлежит ли уголовной ответственности, и на каком основании должностное  лицо, спровоцированное на получение  взятки?

    Судебная практика идет по  пути привлечения спровоцированных  и принявших предмет взятки  либо коммерческого подкупа лиц  к уголовной ответственности  по ст. 290 УК “Получение взятки”  либо соответственно по ст. 204 УК “Коммерческий подкуп”. 

Не следует  также забывать, что как дача, так и получение взятки — преступления с формальным составом, и для привлечет  лиц, виновных в совершении данных преступлений, к уголовное ответственности, достаточно наличия факта дачи либо получение  материальной ценности. На квалификацию по ст. 291 УК РФ так же не будет влиять то, с какой целью были переданы эти ценности. А следовательно, квалифицировать действия должностного лица в случае провокации, при условии, что должностное лицо осознанно приняло ценности, необходимо как оконченное преступление или как покушение на него, в зависимости от конкретной ситуации.¹³

     В теории уголовного права вопрос об ответственности за провокацию взятки рассматривается только применительно  к частным лицам. Однако в отдельных  случаях провокаторами могут  выступать и сотрудники правоохранительных органов. В последнем случае, следует  отличать провокацию взятки от попытки  раскрытия факта взяточничества. Федеральный закон “Об оперативно-розыскной деятельности” (п. 14 ст. 6) дает право оперативным аппаратам проводить “оперативный эксперимент”.

Очень часто сотрудники правоохранительных органов, получив информацию о коррумпированности должностного лица, не проверяют ее, а спешат проводить оперативные  мероприятия, тем самым ставят себя в роль провокатора.

Однако оперативный эксперимент допустим только лишь для выявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к совершенному преступлению. Критерием отграничения правомерных действий сотрудников оперативных подразделений и следственных работников от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателя являются инициативные действия со стороны последних. Само предложение дать взятку, поступившее в адрес гражданина со стороны должностного лица, уже представляет собой умышленное действие, направленное на создание условий для совершения преступления, т. е. приготовление к преступлению. Поэтому проведение оперативного эксперимента в подобной ситуации не является провокацией. Данные действия не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. 

Провокацию следует отличить от оперативного эксперимента по следующим основаниям:

1) при провокации нет оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 7 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”;

2)  при провокации инициатива получения предмета взятки либо подкупа соответствующим субъектом исходит от самих сотрудников,  а при оперативном эксперименте она должна исходить  должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции и коммерческой организации, т. е. лица, могущего быть субъектом  ст. 204 или ст. 290 УК РФ;

3) при провокации взятки либо коммерческого подкупа могут искусственное создание доказательств либо шантаж, а при оперативном эксперименте — подтверждение и документировании сведений о вымогательстве взятки либо коммерческого подкупа (либо иным приготовлении к названным преступлениям) и привлечении виновных к уголовной ответственности. ¹⁴

Таким образом, создание лицами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не давали и не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.