Приюдиція в кримінальному праві

    5. Посилювати або послаблювати  кримінальну та адміністративну  відповідальність за відповідні злочини, кримінальні проступки та адміністративні правопорушення слід не в залежності від політичної кон'юнктури, а лише на підставі конкретних і достовірних статистичних даних про стан і динаміку за багато років деліктів певних видів, в першу чергу про рецидив злочинів. 
 

    2.2. Рецидив злочинів 
 

    Згідно  зі статтями 34 і 35 КК України рецидивом  злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має  судимість за умисний злочин; рецидив  враховується при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, а також при вирішенні питання про можливість звільнення від кримінальної відповідальності і покарання.

    Насправді, крім зазначених статей, слово «рецидив»  зустрічається в тексті КК України лише в ст. 67, де зазначено, що рецидив є обставиною, що обтяжує покарання. Крім того, 18 складів злочинів передбачають судимість за аналогічний умисний злочин як кваліфікуючу ознаку, а в статтях 81, 82 і 107 передбачені збільшені терміни, після відбуття яких стає можливим умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміна покарання більш м'яким для осіб, які мають судимість за умисний злочин.

    Особливості кримінальної відповідальності рецидивістів за законодавством зарубіжних країн спеціально вивчала В.С. Батиргареева. Вона звернулася до досвіду 20 країн і, зокрема, встановила, що в переважній більшості з них рецидив злочинів: 1) визнається окремим випадком множинності злочинів; 2) є обставиною, що обтяжує покарання, 3) передбачає наявність факту вчинення нового умисного злочину, попереднього засудження і давності рецидиву [17].

    На  нашу думку, з висновком В.С. Батиргареевой про те, що все зазначене характерно для переважної більшості європейських країн, погодитися складно, виходячи з нижченаведеного.

    Дійсно, в КК Росії (ст. 18), КК Білорусі (ст. 43), КК Молдови (ст. 34), КК Литви (ст. 27), КК Казахстану (ст. 13) саме поняття рецидиву таке ж, як у КК України та в КК деяких інших країн СНД, тобто мова йде про загальний рецидив. Але при цьому виділяються не тільки рецидив, але і небезпечний рецидив та особливо небезпечний рецидив злочинів - так, як це передбачено Модельним кодексом (Рекомендаційний законодавчий акт для СНД), а правові наслідки рецидиву істотно інші, ніж в Україну.

    Так, наявність рецидиву зобов'язує суд:

    - Не застосовувати примирення, наявність  пом'якшувальних обставин і передачу  на поруки як підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності (статті 38-40 КК Литви);

    - Визнавати рецидив обставиною, що  обтяжує покарання (ст. 63 КК Росії) або кримінальну відповідальність і покарання (п. 1 ч. 1 ст. 54 КК Казахстану);

    - Застосовувати до засудженого особі більш суворе покарання (ч. 5 ст. 43 і ст. 65 КК Білорусі, ч. 5 ст. 18 і ст. 68 КК Росії, ст. 34 КК Молдови, ст. 56 КК Литви, ч. 5 ст. 13 і ст. 59 КК Казахстану);

    - Не застосовувати до засудженого  особі умовне засудження та  амністію (ч. 8 ст. 63 і ч. 2 ст. 76 КК Казахстану);

    - Визначати спеціальний режим  виконання покарання у вигляді  позбавлення волі (ст. 57 КК Білорусі, ст. 58 КК Росії, ч. 5 ст. 48 КК Казахстану);

    - Застосовувати до засудженого  особі більш суворі умови умовно-дострокового звільнення від покарання і заміни невідбутої частини покарання більш м'яким покаранням (ст. 77 КК Литви) [16];

    - Встановлювати превентивний нагляд  після звільнення з виправного  закладу за особою, що допустили особливо небезпечний рецидив злочинів (ст. 80 КК Білорусі);

    - Знімати з засудженої особи  судимість після закінчення більш  тривалого терміну і за наявності особливих умов (ст. 97 КК Білорусі, ст. 97 КК Литви); при цьому погашення судимості (ст. 98 КК Білорусі) або дострокове зняття судимості (ч. 5 ст . 77 КК Казахстану) не допускаються.

    Заслуговують  на увагу положення ч. 4 ст. 27 КК Литви, згідно з якими, приймаючи рішення  про визнання особи небезпечним  рецидивістом, суд не враховує судимості  за злочини: а) необережні; б) вчинені  особою у віці до 18 років; в) вчинені за кордоном, відповідальність за які не передбачена КК Литви; г) злочини, судимість за які знята або погашена.

    Що  стосується країн Західної та Центральної  Європи, то в їх кримінальному законодавстві ставлення до рецидиву злочинів суттєво відрізняється від того, що визначено в названих вище КК країн СНД і Прибалтики. Взагалі множинність (повторність, сукупність і рецидив) в кримінальних кодексах більшості цих держав регламентується, як правило, лише в контексті призначення покарання.

    Згідно КК Болгарії, підготовленого в свій час з урахуванням радянських зразків, більш тяжке покарання призначається у випадках небезпечного рецидиву, а саме, коли особа вчинить злочин після того, як воно було засуджено: а) за тяжкий умисний злочин до позбавлення волі на термін понад один року без відстрочки; б) два або більше разів до позбавлення волі за умисний злочин загального характеру, при цьому хоча б один раз без відстрочки (ст. 29). При цьому ознаку «те саме діяння, що являє собою небезпечний рецидив», багато разів згадується в різних статтях Особливої ​​частини цього КК. Визнання особи небезпечним рецидивістом не тягне інших правових наслідків, крім заборони застосування до нього умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання (ст. 70).

    У кримінальних кодексах більшості інших  європейських країн взагалі немає  виділеного в окрему главу (розділ) інституту множинності. Тому й поняття «рецидив злочинів» або зовсім не згадується (як в КК Естонії, КК Польщі, КК ФРН, КК Голландії, КК Данії, КК Фінляндії, Норвегії КК), хоча в правовій теорії і не заперечується, або згадується уривчасті (як у КК Австрії, КК Італії, КК Швейцарії, КК Швеції та ін.)

    У КК Польщі поняття «рецидив» немає. Разом з тим встановлені правила посилення покарання для особи, яка вчинила два і більше умисних злочинів. Наприклад, якщо особа, засуджена за умисний злочин до позбавлення волі, здійснить «подібне» злочин («подібними», відповідно до ст. 115, можуть бути, скажімо, насильницькі злочини, або корисливі злочини), то суд може призначити покарання у вигляді до верхньої межі покарання, встановленої в санкції, збільшеною вдвічі (ст. 64).

    За  КК Австрії максимальний розмір покарання  у вигляді позбавлення волі або  розмір штрафу можуть бути збільшені  наполовину при наявності сукупності умов, згідно з якими особа: а) раніше двічі була засуджена до позбавлення волі за діяння, які характеризуються однаковими шкідливими властивостями; б) відбула за ці діяння покарання повністю або частково; в) після досягнення 19-річного віку втретє зробила аналогічне діяння (§ 39). До небезпечних рецидивістів (ними може бути визнано лише особа, яка досягла 24-річного віку - § 23), може бути застосована, разом з покаранням, такий запобіжний захід, як приміщення в установу для небезпечних рецидивістів.

    Згідно з ч. 1 § 83 КК Данії, якщо яка-небудь з перерахованих в ній злочинів (мова йде про деякі насильницьких злочинів проти державної влади, громадського порядку, загальної безпеки, особи) скоєно особою, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі, то покарання за такий злочин може бути подвоєна. Таким способом датський законодавець вирішує проблему запобігання рецидивної злочинності.

    Книга 2 КК Голландії містить розділ ХХХІ «Положення про повторні злочини, які  застосовуються до різних розділах цієї Книги». У його статтях 421-423 перераховані статті КК, передбачене якими покарання може бути збільшено на 1/3, якщо на час вчинення злочину минуло менше 5 років з тих пір, як злочинець відбув покарання у вигляді тюремного ув'язнення. Фактично мається на увазі не повторність, а саме рецидив.

    Особливості покарання рецидивістів визначені  главою V Книги 1 КК Бельгії (статті 54-57). Особа, яка після засудження знову  вчинила злочин, карається на один щабель суворіше. Так, якщо зазвичай даний злочин карається тюремним ув'язненням на термін від 5 до 10 років, то при рецидиві - від 10 до 15 років, якщо зазвичай на термін від 10 до 15 років - то при рецидиві від 15 до 20 років, якщо звичайно на термін від 15 до 20 років, то при рецидиві - не менше 17 років.

    У КК Швеції (ст. 4 глави 29, де визначені засади призначення покарання) вказується в найзагальніших рисах, що суд повинен враховувати: чи був обвинувачений раніше визнаний винним у злочині; який ступінь серйозності попереднього злочину; який час пройшло між злочинами; чи є попереднє та нове злочину схожими за природою і чи мають особливо серйозний характер. Посилення покарання для рецидивістів передбачено у ст. 3 глави 26 КК Швеції.

    У ст. 67 КК Швейцарії «пенітенціарний  рецидив» лише згадується як підставу посилення покарання. Замість поняття «рецидивіст» використовується поняття «звичайний» злочинець »(ст. 42). Для «звичайних» злочинців передбачена можливість посилення покарання і більш тривалі строки анулювання запису про судимість (статті 67 і 80).

    У КК Іспанії (ст. 23) до обставин, які обтяжують  кримінальну відповідальність, віднесений рецидив. Він має місце тоді, коли до вчинення злочину винний вже був засуджений за злочин того ж характеру, передбачене тим же розділом цього КК (крім випадків, коли судимість знята). Згідно зі ст. 87 цього КК, суд зобов'язаний оцінити доцільність надання передбаченої ст. 81 цього Кодексу відстрочки виконання покарання рецидивістові з урахуванням обставин справи і особи засудженого.

    У КК Франції (підвідділ 2 «Покарання, що призначаються в разі рецидиву» відділу І глави ІІ розділу ІІІ Книги 1) сама дефініція рецидиву не дається, але певний набір правил призначення покарання у випадку рецидиву присутня. Так:

    – Наслідками вчинення певного злочину або проступку особою, раніше засудженою за певний злочин або проступок, може бути те, що: а) максимум покарань у вигляді тюремного ув'язнення і штрафу подвоюється (статті 132-9 і 132-10), б) покарання у вигляді тюремного ув'язнення може стати довічним (ст. 132-8);

    – Спеціальним видом покарання є соціально-судовий нагляд, який складається у заходах, що проводяться з метою попередження рецидиву, і в передбачених законом випадках застосовується на строк до 20 років за злочини (як додаткове покарання) і до 10 років за провини (як основне покарання) (статті 131-36-6 і 131-36-7). Це покарання полягає в тому, що: 1) на особу накладаються певні зобов'язання (статті 131-36-2, 132-44, 132-45); 2) особі встановлюється максимальний термін тюремного ув'язнення (до 5 років у разі засудження за злочин і до 2 років - за проступок), якому воно буде піддано у разі порушення зазначених зобов'язань (ст. 131-36-1);

    – Рецидивістами можуть бути визнані і юридичні особи. Наприклад, розмір штрафу збільшується в десять разів, якщо юридична особа, вже засуджена за злочин або проступок, протягом 10 років знову притягується до кримінальної відповідальності (статті 132-12-132-14).

    Немає нічого дивного в тому, що саме в  кримінальному законі країни, яка  є батьківщиною Чезаре Ломброзо, в  КК Італії, існують норми про відповідальність не тільки рецидивістів, а й осіб, визнаних «звичайними», «професійними» злочинцями і «злочинцями по схильності» (глава ІІ розділу IV Книги 1).

    У статті 99 цього КК щодо рецидивістів встановлено, що особі, яка вчинила злочинне діяння після засудження за якесь злочинне діяння, до покарання, яке слід призначити за нове злочинне діяння, додається до 1 / 6. Це загальне правило. Є й винятки. Так, якщо нове злочинне діяння того самого характеру вчинене: 1) протягом 5 років після попереднього засудження, 2) під час або після приведення покарання до виконання; 3) під час ухилення засудженого від приведення покарання у виконання, – то до покарання додається від 1/3 до 1/2.

    Схожий  підхід до проблеми застосований в  КК Сан-Марино. Згідно зі ст. 91 цього  КК рецидивістом вважається особа, раніше засуджена за умисний злочин. У цьому випадку суддя не може застосувати покарання мінімальному обсязі, а якщо рецидив повторюється і новий злочин має той же характер, покарання може бути збільшено на один щабель.

    Таким чином, аналіз положень законодавства країн Західної та Центральної Європи, що стосуються рецидиву злочинів, дозволяє прийти до наступних висновків.

    1. У перерахованих кримінальних  кодексах країн Західної та  Центральної Європи поняття рецидиву злочинів, як правило, не дається, і практично у всіх цих кодексах під рецидивом розуміється лише спеціальний рецидив, тобто вчинення особою, раніше засудженою за умисний злочин, такого ж або однорідного умисного злочину (а не загальний, тобто вчинення зазначеною особою будь-якого умисного злочину).

    2. Взагалі інститут рецидиву в  кримінальних кодексах країн  СНД і Прибалтики розроблений більш детально, ніж у кримінальних кодексах країн Західної та Центральної Європи.

    3. Наявність рецидиву у кримінальних  кодексах країн Західної та Центральної Європи всього лише:

    1) зобов'язує суд застосовувати  більш суворе покарання - у  визначених законом межах (згідно  КК Болгарії, КК Польщі, КК Голландії,  КК Данії, КК Австрії, КК  Італії, КК Франції, КК Бельгії,  КК Іспанії, КК Сан-Марино, КК Швейцарії, КК Швеції);

    2) в окремих випадках впливає  на можливість застосування: