Приюдиція в кримінальному праві

    - Випуск або реалізація недоброякісної  продукції (стаття 337);

    - Незаконне перетинання Державного  кордону Республіки Білорусь (стаття 371);

    - Самовільне присвоєння звання  або влади посадової особи  (стаття 382);

    - Незаконне користування емблемою  Червоного Хреста, Червоного Півмісяця (стаття 385);

    - Самовільне зайняття земельної  ділянки (стаття 386);

    - Передача предметів або речовин  особі, що міститься в слідчому  ізоляторі, виправній установі або арештному домі (стаття 412);

    - Недотримання вимог превентивного  нагляду (стаття 421).

    В останні роки білоруський законодавець з різних причин відмовився від норм з адміністративної преюдиції при  встановленні відповідальності за такі діяння, як: дрібне розкрадання і порушення правил торгівлі (статті 213 і 260 виключені), а також поширення порнографічних матеріалів (ст. 343), ухилення від призову на військову службу (ст. 435), від зборів (ст. 436) та військового обліку (ст. 437).

    Діянням з дисциплінарною преюдицією є злісна непокора законним вимогам адміністрації виправної установи, що виконує покарання у вигляді позбавлення волі, або інше протидія адміністрації у здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виправній установі (ст. 411). [14]

    Цей перелік діянь з преюдицією наведено тут для ілюстрації положення ст. 32 КК Білорусі, згідно з яким всі ці діяння стають злочинами, не представляють великої суспільної небезпеки, лише у разі їх повторення. Тобто, іншими словами, самі по собі, вчинені вперше, вони не є злочинами.

    Це  певним чином зближує кримінальну  відповідальність з адміністративної, і, можливо, так робиться крок у напрямку розробки інституту кримінальних проступків, прийнятого в більшості країн Європи.

    З іншого боку, наявність адміністративної преюдиція в КК Білорусі створює певні проблеми.

    Про одну з них пише В.В. Марчук: це проблема праворозуміння. Так, незрозуміло, чи є  «таким же порушенням» вчинення замаху на певне адміністративне правопорушення (замаху на ряд з них дійсно караються) протягом року після накладення адміністративного стягнення за вчинення такого ж закінченого замаху, або співучасть в ньому. Незрозуміло, чи є «таким же порушенням» вчинення одного з передбачених диспозицією статті КК альтернативного діяння, але не того, яке було скоєно раніше (наприклад, полювання не в заборонений час, а в забороненому місці). У зв'язку із зазначеним пропонується дати легальне тлумачення поняттю «таке ж порушення». [8]

    Другою  проблемою, на мій погляд, є точна  і повна реєстрація адміністративних правопорушень. Тут, навіть при належному нормативному та організаційному забезпеченні, часто втручаються такі фактори, як корупція, службові зловживання і службова халатність. Але ж мова йде про масові правопорушення, кількість яких вимірюється в сотнях тисяч. Ось, наприклад, дані, взяті з інтернету: лише за 9 місяців 2010 року в Республіці Казахстан було затримано 47 000 п'яних водіїв. [15]

    Крім  перерахованих вище статей КК Білорусі термін «преюдиція» зустрічається в цьому Кодексі ще лише один раз. Відповідно до статті 86 правило про можливе звільнення від кримінальної відповідальності з притягненням до адміністративної відповідальності не поширюється на злочини, передбачені статтями з адміністративною преюдиція. У цьому, звичайно, є певна логіка: раз адміністративне стягнення не спрацював у перший раз, то немає чого його застосовувати в другій. Але, слідуючи такій логіці, білоруському законодавцю потрібно було б бути послідовним і тим більше не дозволяти звільняти від кримінальної відповідальності осіб, які раніше вже скоювали злочин і / або були судимі. А він це дозволяє, як випливає з тексту статей 88-1 та 89, які передбачають можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з добровільним відшкодуванням заподіяного збитку (шкоди) та у зв'язку з примиренням з потерпілим.

    Проаналізувавши всі доступні кримінальні кодекси  країн Західної та Центральної Європи, ми знайшли лише два винятки з  правила, в яких є згадка про щось схожому на адміністративну преюдицію:

    1) стаття 314 КК Іспанії передбачає  покарання для того, хто здійснить серйозну дискримінацію працівника за мотивами ідеології, релігії, переконань, етнічної, расової чи національної приналежності, статі, сексуальної орієнтації, сімейного стану, хвороби або інвалідності і т.д., і не відновить положення рівності на вимогу або після адміністративної санкції;

    2) у КК Естонії передбачено особливості  караності діянь, передбачених  статтями 224, 227, 264, 375, 376, 386-391, скоєних  повторно після скоєння аналогічного  проступку. Іншими словами, естонська  законодавець спробував замінити адміністративну преюдицію, наявність якої небезпідставно піддавалася критиці, специфічної кримінальної. Напевно, це і було основною причиною виділення такої категорії винних діянь, як проступки. Адміністративна преюдиція залишилася лише в одному випадку, що можна вважати помилкою законодавця. Так, згідно зі ст. 264 вчинення неприпустимих дій щодо тварин, якщо до винного за такі ж дії застосоване покарання за провину, - карається грошовим стягненням, тобто є злочином. Між тим, жодна інша стаття КК Естонії не передбачає відповідальність за аналогічний проступок. Її передбачає відповідний інший закон - «Про поводження з домашніми тваринами», який регулює адміністративно-правові відносини, а передбачені ним санкції за своїм характером є адміністративно-правовими.

    Втім, як завжди, наведені вище два винятки  лише підтверджують правило.

    Правило ж полягає в тому, що в країнах  Західної та Центральної Європи існує  чітке розмежування злочинних діянь  та адміністративних правопорушень. Але не за критерієм наявності або відсутності суспільної небезпеки, бо такого поняття там взагалі не існує. Адміністративні правопорушення відмежовується від злочинів за своєю суттю - вони зазіхають на порядок управління (на адміністративну діяльність в тій чи іншій галузі).

    Лише  деякі з правопорушень, що посягають  на порядок управління, за ступенем своєї шкідливості можуть бути порівнянні зі злочинами, і в такому випадку  за них встановлюється кримінальна  відповідальність. Це, наприклад, злочини, пов'язані з перешкоджанням законній діяльності посадових осіб держави, з незаконним привласненням їх звань і влади.

    З іншого боку, не визнаються адміністративними  правопорушеннями діяння, хоча і мають невисокий ступінь шкідливості, але кримінальні за своєю суттю. Тому правилом для більшості країн Західної та Центральної Європи є виділення такої категорії злочинного діяння (або інакше - кримінального правопорушення), як кримінальний проступок. Кримінальними проступками визнаються: дрібне розкрадання, заподіяння легких тілесних ушкоджень, наклеп, керування транспортним засобом у стані сп'яніння, помилкове повідомлення про загрозу безпеці, нецензурна лайка в громадському місці, образа священика, ексгібіціонізм, інцест і т.д. Зрозуміло, що до порядку управління, адміністрування вони ніякого відношення не мають.

    При цьому ніщо не заважає встановити підвищену відповідальність за вчинення кримінального проступку повторно.

    Можливий  і інший підхід. Так, латвійський  законодавець, за прикладом польського та інших, включив до КК Латвії поняття  «злочинне діяння» і поділив злочинні діяння на злочини і проступки (ст. 7). Скасувавши в новому КК адміністративну преюдицію, він включив у диспозиції багатьох статей як крімінообразующій ознака основного складу вчинення такого ж діяння повторно протягом року. Така зафіксована сукупність двох тотожних діянь створює єдине злочинне діяння (ч. 5 ст. 23 КК Латвії). Наприклад, порушення правил ведення бухгалтерських документів, вчинене повторно протягом року, визнається кримінальним проступком (ч. 1 ст. 217); тотожне порушення, вчинене вперше, лише реєструється; злочином ж є таке схоже за своїм характером діяння, як приховування або підробка бухгалтерських документів (ч. 2 ст. 217).

    Литовські вчені прямо вказують, що саме введення в КК Литви поняття кримінального  проступку дозволило виключити адміністративну та дисциплінарну преюдицію. Адже «повторне вчинення протиправного діяння після накладення адміністративного стягнення не може спричинити за собою переростання правопорушення з однієї якості в іншу (з адміністративного правопорушення у злочин). Але така повторність може враховуватися при індивідуалізації покарання »[16].

    Що  стосується України, то слід з жалем  відзначити наступне. Офіційно скасувавши (судячи по Пояснювальній записці  до проекту нового КК) в 2001 р. адміністративну та дисциплінарну преюдицію, український законодавець в деяких випадках все ж сором'язливо зберіг її в «замаскованому» вигляді. Йдеться, зокрема, про статті 337 (ухилення військовозобов'язаного від військового обліку після попередження, зробленого військовим комісаріатом), 390 (ухилення від виконання покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі) та 391 (злісна непокора вимогам адміністрації установи виконання покарань) КК України.

    На  нашу думку, повторне вчинення адміністративного  чи дисциплінарного проступку не може перетворювати його на злочин, так само, як повторне вчинення злочину невеликої тяжкості не повинно перетворювати його в тяжкий або особливо тяжкий злочин. Адже всього, у тому числі й щодо підвищення ступеня суспільної небезпеки діяння, є міра. Те, що, наприклад, у КК України повторне вчинення злочину невеликої тяжкості перетворює його відразу в тяжкий злочин (статті 210, 259, 301, 311, 313, 369), а повторне вчинення злочину середньої тяжкості - в особливо тяжкий (статті 280, 315 , 317), є помилкою законодавця, яка випливає із загальної ситуації з відсутністю належних критеріїв визначення санкцій статей. Як би ми не хотіли подолати, наприклад, поширеність нецензурної лайки в громадських місцях, ми не можемо по одній лише волі законодавця перетворити дрібне хуліганство в кримінально-каране лише на тій підставі, що винна особа вже каралося за таке саме діяння один раз, два рази або десять разів.

    У зв'язку з цим слід звернути увагу  на досвід іспанського законодавця, який, хоча і допускає трансформацію кримінальної проступку (саме кримінального, а не адміністративного) в злочин, але лише у випадку 4-кратного повторення однорідного проступку (статті 147, 234 та ін), а також на досвід законодавців Голландії, Італії, Іспанії і насамперед Сан-Марино, які передбачили ступені покарань за кримінальні проступки та злочини та умови переходу з одного з них на іншу – як «вгору», так і «вниз».

    Крім  того, застосування адміністративної (дисциплінарної) преюдиція, на нашу думку, може суперечити положенням демократичних конституцій (зокрема, статтями 21 і 24 Конституції України) щодо рівності громадян перед законом, оскільки може являти собою дискримінацію за тими чи іншими ознаками. Адже незрозуміло, чому одні особи за певні правопорушення несуть адміністративну або дисциплінарну відповідальність, а інші - кримінальну. Найбільш яскраво це виражено в статтях 390 і 391 КК України: засуджені, у разі вчинення ними дисциплінарного (ухилення від роботи) або адміністративного (систематичне порушення громадського порядку або встановлених правил проживання) проступку, несуть кримінальну відповідальність.

    На  основі аналізу положень законодавства  країн Західної та Центральної Європи, що стосуються питання про адміністративну преюдицію, ми схиляємося до наступних висновків.

    1. Повторне вчинення адміністративного  чи дисциплінарного проступку  не може перетворити його на  злочин. Тому від введення інституту  адміністративної преюдиції в КК Казахстану законодавцю варто було б, на нашу думку, утриматися.

    2. Для більшості країн Західної та Центральної Європи правилом є виділення такої категорії злочинного діяння, як кримінальний проступок.

    3. Найкращим способом для того, щоб належно реагувати на злочинність, є чітке відділення злочинів, правових наслідків їх вчинення, процесуального порядку їх розслідування, розгляду судом і т.д. від кримінальних проступків і, відповідно, правових наслідків їх вчинення, процесуального порядку їх розслідування, розгляду судом тощо. Ці правові наслідки і порядок мають бути суттєво іншими, ніж для злочинів (інші види покарань та інших заходів, більш широкий спектр можливостей для виправлення засуджених шляхом застосування різних видів звільнення від кримінальної відповідальності і покарання, відсутність судимості, спрощення процедур, можливість зосередження зусиль найбільш кваліфікованих слідчих і найбільш оснащених слідчих підрозділів на розслідуванні справ про злочини, насамперед тяжких та особливо тяжких і т.д.).

    4. У свою чергу, адміністративні  правопорушення, як правопорушення, що посягають виключно на встановлений порядок управління і стягнення за які можуть накладатися не судом, а адміністративними органами (і оскаржуватися в суді), повинні бути чітко відокремлені від злочинів і кримінальних проступків - перш за все за характером своєї шкодочинності, і лише в окремих випадках (коли мова йде про злочини та проступки проти порядку управління) - по її ступеня.