Отличие трудового договора от договора подряда

      Нормы Трудового кодекса регулируют трудовые отношения лиц, работающих по трудовому договору в любых организациях, независимо от формы собственности и организационно-правовой формы. Обязанности и права, включенные в содержание трудового договора, не должны ухудшать положение работника по сравнению с законодательством (ст. 46 ТК РФ).

      Как свидетельствует практика, в частных  фирмах заключают, как правило, договоры с указанием срока их действия в нарушение ст. 58 ТК. В определении  Судебной коллегии по гражданским делам  Верховного Суда РФ содержится положение, что если такого работника увольняют в связи с истечением срока трудового договора, суд признает увольнение незаконным и восстанавливает на прежней работе. Из данного определения следует, что трудовой договор, заключенный с работником без должных оснований на определенный срок, в соответствии со ст. 46 ТК РФ должен считаться заключенным на срок неопределенный, поскольку он заключен с нарушением ст. 58 ТК.

      Защитная  функция трудового законодательства обусловлена спецификой трудовых отношений, которая заключается в наличии отношений руководства – подчинения между работодателем и работником и экономической зависимостью последнего, что отсутствует в гражданском правоотношении.

      После жарких дискуссий и глубоких теоретических  исследований уже не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия.

      Однако  с преодолением преимущественно  императивных методов государственного регулирования труда вопрос о  взаимном проникновении элементов  гражданского и трудового права приобрел и новую значимость, и новое звучание. Прежде всего это связано с усилением роли договора в формировании трудовых правоотношений, с расширением свободы волеизъявления сторон при его заключении.

      Традиционно договорное регулирование составляло основу цивилистики, поэтому главное свое развитие теория договора получила именно там. В силу определенного "консерватизма", обусловленного специфической функцией, трудовое право в условиях экономических преобразований оказалось менее приспособленным к переменам, нежели гражданское. Это привело к тому, что зачастую гражданско-правовой метод регулирования выглядит более привлекательным и находит применение там, где налицо существование чисто трудовых отношений.

      Один  и тот же результат, связанный  с применением чужого труда, может быть достигнут как посредством заключения гражданско-правовой сделки, так и с помощью трудового договора.

      В литературе нет единого мнения относительно того, следует ли объединять в одном  договоре условия, вытекающие как из трудовых, так и из гражданских правоотношений, затрагивающих некоторым образом трудовую функцию работника, или же правильнее вести речь о двух различных юридических фактах. Так, например, В.В. Глазырин пишет: "Хотя договоры такого рода, представляющие синтез гражданских и трудовых прав и обязанностей сторон, законодательством прямо не предусмотрены, это не является препятствием к их заключению, поскольку в соответствии с ГК стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством"¹⁶. Далее он предлагает именовать такой договор смешанным, распространяя на него положения п.2 ст.421 ГК. Только здесь не следует забывать, что при заключении гражданско-правовых договоров на некоторые виды потребуется лицензия¹⁷.

      Не  разделяя этой позиции, другие авторы высказывают сомнения относительно того, в каком порядке должны рассматриваться споры о невыполнении условий такого смешанного договора или как будет называться этот договор (ведь только трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения).

      По замыслу законодателя смешанный договор имеет внутриотраслевое значение и должен представлять собой совокупность элементов лишь различных гражданско-правовых соглашений. Использование "гражданско-трудовых договоров" может привести к размыванию границ между отраслями права. В качестве решения проблемы предлагается в случае необходимости заключать с работниками наряду с трудовым гражданско-правовое соглашение, что позволит не только сохранить за трудовым договором его функциональное назначение, но так же снимет вопрос о гарантиях реализации договорных условий. 
 

2.3. Рекомендации по разграничению трудового договора

и договора подряда 
 

      Заключая с работником гражданский договор, работодателю важно помнить, что существует риск переквалификации данного договора в трудовой. Такая ситуация возможна в случае проверки гражданского договора трудовой инспекцией или судом по жалобе или иску работника. В случае изменения трудовой инспекцией или судом юридической квалификации договора работодателю придется заплатить все те компенсационные выплаты, которые производятся по трудовым договорам.

      В свое время ФСС РФ выпустила письмо № 051/160-97 от 20.05.1997 г. «Рекомендации по разграничению трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров».¹⁸ В  этом документе  ФСС РФ подробно раскрывает признаки, по которым можно разграничить трудовой и гражданский договор. Эти признаки, в свою очередь, служат основанием для переквалификации одного вида договора в другой. Из письма следует, что  основной причиной переквалификации гражданского договора является использование в нем терминологии трудового договора и оформление с исполнителем кадровых документов, которые используются в трудовых отношениях с работником.

      Поэтому работодателю, если, несмотря на возможные риски, он решится на заключение с работниками гражданского договора, важно учесть следующее. Стороны гражданского договора именуются «исполнитель»  и «заказчик». Термины «работник» и «работодатель» свойственны трудовому договору. Применительно к оплате за труд не следует использовать термин «заработная плата». В договоре нужно закрепить раздел «стоимость работ (услуг)» и указать в нем, сколько она составляет. Терминологически важно правильно определить также и предмет гражданского договора. Для этого важно знать, что предметом трудового договора является выполнение определенной трудовой функции, по определенной специальности (должности). Предметом же гражданского договора является индивидуально – определенное задание, определенный результат работ, услуга, которые поручаются исполнителю. Результат работ (услуг) сдается по акту приема – передачи.

      Что касается кадрового документооборота, то нужно учесть, что при заключении гражданского договора заявление о  приеме на работу не требуется, приказ о приеме на работу не составляется, запись в трудовую книжку не вносится. Также не оформляются и прочие кадровые документы, такие как личные карточки работника, штатное расписание, должностные инструкции и пр. Расторжение гражданского договора также производится не путем оформления приказа об увольнении на основании заявления, а по истечении срока действия договора или досрочного расторжения договора на основании дополнительного соглашения, а также по иным основания, предусмотренным законодательством или гражданским договором.

      Критерии  разграничения гражданского и трудового  договора сформулированы и в арбитражной  практике. Анализ судебных актов дает основания полагать, что вопрос о  переквалификации договора решается в  каждой отдельно взятом случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела. И все же, преимущественное для переквалификации значение будет иметь такой элемент договора, как его предмет, то есть сам по себе вид и характер выполняемой работы. Это связано с тем, что выполнение работ по некоторым профессиям и должностям содержит в себе признаки именно трудовых отношений, независимо от того, как эти отношения будут сформулированы в договоре. Например, работа кассира или продавца в магазине, оператора на телефонной станции, почтальона на почте, проводника и пр., то есть, когда работа является составной частью производственного процесса предприятия.

      Еще одно обстоятельство, по которому работодатели предпочитают заключать гражданский  договор с работником, связано  с налогообложением рассматриваемых  видов договоров.

      С 1 января 2010 г. вступил в силу Федеральный  закон от 24.07.2009 N 212-ФЗ¹⁹ (за исключением отдельных положений), который регулирует отношения, связанные с исчислением и уплатой страховых взносов, а гл. 24 НК РФ "Единый социальный налог" утратила силу (ч. 2 ст. 24 Федерального закона от 24.07.2009 N 213-ФЗ²⁰). Страховые взносы теперь должны перечисляться отдельно в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ и фонды обязательного медицинского страхования (федеральный и территориальный). Действие нового Закона не распространяется на взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний, а также на обязательное медицинское страхование неработающего населения, уплата которых регулируется специальными федеральными законами (ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ).

      Согласно  ст.ст.247, 253, 255 НК к расходам, уменьшающим  базу по налогу на прибыль организаций, относятся как выплаты по трудовым договорам, так и расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации, за выполнение ими работ по договорам гражданско-правового характера (п.21 ст.255 НК). При определении суммы расходов следует учитывать, что в соответствии со ст.252 НК расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты. Таким образом, для обоснованного отнесения к расходам выплаты по всем договорам гражданско-правового характера, а также основания таких выплат должны иметь документальное подтверждение.

      Для подтверждения обоснованности платежей по договорам подряда необходимо оформлять смету, а также двусторонний письменный акт приемки результатов работ или услуг (ст.ст.709, 720, 783 ГК).

      В случае ненадлежащего исполнения организацией налоговых обязательств налоговые  органы и органы государственных внебюджетных фондов имеют право доказывать в судебном порядке действительное содержание договоров, заключенных организацией с физическими лицами (ст.ст.31, 33, 44 НК).

      В сфере надзора за соблюдением  в организациях законодательства о труде широкими полномочиями обладают органы Федеральной инспекции труда (ст.ст.353-360 ТК). Надзор и контроль осуществляются посредством проверок, обследований, выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, привлечения виновных к ответственности в соответствии с федеральными законами.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 
 

      Заканчивая  сравнительный анализ смежных договоров  о найме труда, автор работы пришёл к выводу, что единственным общим  признаком трудовых и подрядных  отношений является наличие договора, но, тем не менее, проблема их разграничения на практике все еще не разрешена до конца.

      Существует  мнение, что договор подряда –  это «договор о выполнении работ». Соответственно работы составляют не единственный, но непременный объект подряда. Это позволяет отграничить подряд как договор «о выполнении работ» от договоров, заключенных «по поводу выполнения работ»²¹.

      Так, в одном из арбитражных дел, возникших  в связи с нарушением государственным  предприятием договора, по которому оно  поручило ТОО исполнение функций заказчика при строительстве нескольких зданий, но при этом обусловленную сумму аванса не перечислило, нижестоящий суд руководствовался нормами о подряде. Это решение было отменено Высшим Арбитражным Судом РФ. Основанием послужило то, что «арбитражный суд неправомерно квалифицировал заключенные договоры как договоры подряда, так как признаками данного вида договоров они не обладают, каких-либо работ истец для ответчика не выполнял»²².

      Исходя  из проведенного в работе сравнения, можно прийти к выводу, что именно такие понятия как «о выполнении работ» и «по поводу выполнения работ» вносят свой «вклад» в смешение договоров трудового и гражданского права. Законодатель нигде императивно не закрепил данных понятий, поэтому возможность переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой на современном этапе зависит от профессионализма судей и адвокатов. А поскольку судебный прецедент в РФ не относится к источникам права, судам открываются широкие возможности для толкования содержания того или иного договора.

      Рассматривая  субъектный состав вышеуказанных договоров, замечаем, что ГК не устанавливает  каких-либо ограничений для отдельных  субъектов гражданского права на участие в подрядных отношениях как со стороны подрядчика, так  и со стороны заказчика, ориентируясь на общие правила об участии граждан и юридических лиц в гражданском обороте. Тогда как в трудовом праве на стороне работника могут выступать только физические лица²³.

      Поскольку трудовое право как отрасль выделилось из гражданского, имея своим объектом несамостоятельный труд, т.е. определенную трудовую деятельность, которую совершает нанявшийся (работник) по указанию нанявшего (работодателя), то имеет, наверное, смысл исключить из гражданско-правовых договоров о выполнении работ (услуг) соглашения, где на стороне заказчика выступает юридическое лицо, а на стороне подрядчика – физическое лицо, перенеся их в область регулирования трудового законодательства.