Лекция по "Международному праву"

Перелічені вище інструменти  недержавного регулювання відіграють значну роль в першу чергу як один з найважливіших елементів правотворчості, право реалізації і правозастосування в області міжнародної торгівлі. Як правило, юристи при підготовці особливо складних контрактів звертаються до вивчення широко відомих в даній сфері проформ. Тому навіть при підготовці контракту ad hoc, певні стандартні напрацювання знайдуть в ньому своє вираження. Високий юридико-технічний рівень таких проформ, закладений в них механізм регулювання балансу інтересів сторін суттєво впливає на правозастосування і на правову культуру.                                 

Тема № 3. Колізійне право

1. Необхідність застосування колізійних норм. Колізійні норми й колізійне право.

2. Колізійна норма та її структура.

3. Види колізійних норм.

4.  Типи колізійних прив’язок.

1. Необхідність застосування  колізійних норм. Колізійні норми  й колізійне право

У міжнародному приватному праві є ряд сфер, які не уніфіковані. Тому вони  залишаються під юрисдикцією окремих держав. Оскільки правовідносини з іноземним елементом – то на їх врегулювання претендують правопорядки принаймні двох держав. Як наслідок виникають зіткнепння правопорядків – колізії.

Наявність іноземного елементу у приватних правовідносинах  є обовязковою передумовою для  постановки колізійного питання. Колізїї вирішуються за допомогою колізійних норм.

Колізійна норма –  це нома абстрактного відсилочного характеру, яка не містить матеріального регулювання правовідносин, не встановлює прав і обовязків субєктів, я лише на підставі обєктивного критерію визначаєправо якої держави має застосовуватися до регулювання конкретних відносин.

Система правового регулювання  відносин з іноземнрим елементом  за допомогою колізійних норм є колізійним правом. Колізійне право – це основна частина МПрП. Основне джерело колізійних норм – національне законодавство, проте багато колізійних норм містяться і в уніфікованих документах.

Можливість застосування національними правозастосовчими  органами іноземного права – основний парадокс і основна складність міжнародного приватного права. Адже, право будь-якої держави як прояв його юрисдикції, верховенства і суверенітету має територіальний характер і регулює відносини лише на території даної держави.  Колізійні норми національного права наділяють іноземні норми екстериторіальною дією. Тобто, іноземне право застосовується у силу постанов національного законодавства. Колізійні норми, створені національним законодавцем, приписують національним юрисдикційним органам застосовувати не своє власне право, а право відповідної іноземної держави.

Підставою застосування іноземного права в Україні є:

1. Міжнародні договори України (ст. 9 Конституції);
2. Закон України про міжнародне приватне право 2005р.

В основі визнання і допущення  дії іноземного права покладено  принцип справедливого і найефективнішого правового регулювання суспільних відносин і обумовлені обєктивною необхідністю – державизацікавлені у розвитку міжнародної торгівлі, туризму, тому мають визнавати за іноземцями субєктивні права, набуті на підставі іноземного права.

2. Колізійна норма  та її побудова

Колізійна норма – правило, що встановлює, право якої держави повинно бути застосованим до регулювання конкретних відносин.

Колізійна норма складається  з двох частин:

• обсяг колізійної норми – визначає суспільні відносини зіноземним елементом, які слід врегулювати;
• прив’язка (формула прикріплення) – указує право якої держави підлягає застосуванню.

Наприклад,     Стаття 38. ЗУ про МПрП зазначає:     1. Право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно визначаються правом держави,  у якій це  майно  знаходиться.

«Право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно» - це обсяг, а «право держави,  у якій це  майно  знаходиться» - привязка.  

3. Види колізійних  прив’язок

За  походженням:

Національні (містяться у національному законодавстві) і міжнародні (у договорах)

За  формою колізійної привязки виділяють:

• Односторонні колізійні норми – у привязці названо конкретне національне право (ч. 3 ст. 31: Зовнішньоекономічний договір,  якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична  особа  України,  укладається  в письмовій  формі незалежно від місця його укладення).
• Двосторонні – вибір права підкорено якому-небудь загальному принципу (Стаття 21. 1. Права фізичної особи на ім'я,  його використання та захист визначаються  її  особистим  законом)

Залежно від обовязковості застосування:

• Імперативні – встановлюють категоричні принципи застосування права (Стаття 16. Особистий закон фізичної особи

1. Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є.

• Диспозитивні – у якості основної колізійної норми передбачають автономію волі сторін (Стаття 61. Майнові відносини подружжя

1. Подружжя  може  обрати  для регулювання майнових наслідків шлюбу право особистого закону одного з подружжя або право держави, у якій один з них має звичайне місце перебування, або, стосовно до нерухомого майна, право держави, у якій це майно знаходиться.)

В залежності від структури колізійної привязки:

• Прості – один обсяг, одна привязка; (Стаття 26. 1. Цивільна правоздатність та  дієздатність юридичної  особи визначається особистим законом юридичної особи).

 

• Складні (альтернативні) – один обсяг, кілька привязок. Альтернативні привязки можуть бути рівнозначними і підрядними

рівнозначними (Стаття 50. Право, що застосовується до відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг):

     1) право  держави,  у якій знаходиться   місце  проживання  або основне місце діяльності потерпілого;

     2) право   держави,  у  якій  знаходиться  місце проживання або місцезнаходження виробника або особи, яка надала послугу;

     3) право  держави,  у якій споживач придбав  товар або  в  якій йому була надана послуга).

Підрядні: мають основну і субсидіарну привязки. Субсидіарна привязка застосовується коли неможна застосуватиосновну (Стаття 49. Право, що застосовується до зобов'язань про відшкодування шкоди

     1. Права   та   обов'язки  за  зобов'язаннями,  що  виникають внаслідок завдання шкоди, визначаються правом держави, у якій мала місце  дія  або інша обставина,  що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди.

     2. Права   та  обов'язки  за  зобов'язаннями,   що   виникають внаслідок  завдання  шкоди  за кордоном,  якщо сторони мають місце проживання або  місцезнаходження  в  одній  державі,  визначаються правом цієї держави.

     3. Право  іноземної держави не застосовується  в Україні,  якщо дія  чи  інша  обставина,  що  стала  підставою  для  вимоги   про відшкодування шкоди, за законодавством України не є протиправною.

Колізії можуть виникати не лише між правом кількох держав, а також бувають: інтертемпоральні, інтерлокальні та інтерперсональні колізії.

4. Типи колізійних прив’язок

Основні типи колізійних привязок склалися історично і мають  універсальний характер. Найпоширенішими є особистий закон фізичної особи, особистий закон юридичної особи, закон місця знаходження речі, автономія волі сторін, закон найбільш тісного звязку, закон держави продавця, закон місця реєстрації актів громадянського стану, закон місця роботи, закон місця спричинення шкоди, закон прапору, закон суду.

1) особистий закон фізичної особи (“lex personalis”)  - визначає дієздатність фізичної особи, має два види:

• Закон громадянства (“lex patria”) – застосовується у більшості держав континентальної Європи;
• Закон постійного місця проживання (“lex domicilii”) – у державах загального права, у Швейцарії, Норвегії, Данії, Німеччині, при чому саме поняття доміцілю має власний зміст укожній державі. В Англії виділяють доміциль за походженням (набувається за народженням), за вибором (особа набуває його самостійно у випадку постійного проживання), за залежністю (мають залежні особи, наприклад, діти до16 років).

 

2) Особистий  закон юридичної особи (“Lex sociatatis”) дозволяє вирішити питання, які мають відношення до Статуту цієї особи й до її правосуб’єктності, зокрема:

1) чи є певне утворення юридичною особою

2) як виникає й у який засіб припиняє свою діяльність юридична особа;

3) яка її організаційно-правова форма;

4) який обсяг правоздатності;

5) яким чином будуються внутрішні відносини між засновниками і учасниками;

6) яким чином здійснюється ліквідація та реорганізація юридичної особи;

7) вирішення долі ліквідаційного залишку;

8) правове положення філій й представництв.

Особистий закон юридичної особи визначається:

1. За місцем реєстрації (критерій інкорпорації) Стаття 25. ЗУ про МПрП: Особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Місцезнаходженням юридичної особи є держава,  у якій юридична  особа  зареєстрована  або  іншим  чином створена згідно з правом цієї держави.
2. За місцем знаходження центрального органу управління (критерій осідлості); відповідно до ч. 3 ст. 25 ЗУ про МПрП, За   відсутності   таких   умов   або  якщо  їх  неможливо встановити,  застосовується  право  держави,  у  якій  знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи.
3. За місцем здійснення діяльності (критерій експлуатації);даний критерій оптимально підходить до визначення національної приналежності офшорних компаній.
4. За особистим законом власника (критерій контролю). Вперше використано у 1916 році у справі Даймлера в Англії. Оптимальна для визначення статусу ТНК.

 

3) Закон місця знаходження речі (“Lex rei sitae”) – одна з найстаріших колізійних привязок. Закон місцезнаходження речі розуміється як реальна, фізична категорія, тобто як право тієї держави, на території якої річ знаходиться.  Відповідає на питання: яке майно може бути об’єктом речового права, класифікація речей, визначає обсяг дозволених речових прав, порядок їх виникнення й припинення, обсяг речових прав іноземців.

 

4) Закон автономії волі учасників правовідносин (“Lex voluntatis”, автономія волі) Стаття 5. ЗУ про МПрП

     1. У   випадках,  передбачених  законом,  учасники  (учасник) правовідносин  можуть  самостійно  здійснювати  вибір  права,   що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.

     2. Вибір   права згідно з частиною першою  цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій  сторін  правочину,  умов правочину  чи обставин справи,  які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.

     3. Вибір  права може бути здійснений  щодо правочину  в  цілому або його окремої частини.

     4. Вибір   права  щодо  окремих  частин  правочину повинен бути явно вираженим.

     5. Вибір  права або зміна раніше обраного  права  можуть  бути здійснені учасниками правовідносин у будь-який час,  зокрема,  при вчиненні правочину,  на різних стадіях його виконання тощо.  Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину,  мають зворотну дію і є  дійсними  з  моменту  вчинення правочину, але не можуть:

     1) бути  підставою для визнання правочину  недійсним у зв'язку з недодержанням його форми;

     2) обмежити  чи порушити права,  які   набули  треті  особи  до моменту вибору права або зміни раніше обраного права.

     6. Вибір   права  не  здійснюється, якщо  відсутній іноземний елемент у правовідносинах.

 

5) Закон місця вчинення акту (“Lex loci actus”) – має 4 підвили:

Закон місця  здійснення договору (“lex loci contractus”) – місце здійснення договору у різних державах трактується по різному. У державах континентального права – акт здійснюється у момент й у місці отримання акцепти оферентом, в державах загального права – у момент і місці відправлення акцепти. В Україні – ч.10 статті 6 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність”: “При відсутності погодження між сторонами відносно права, яке має застосовуватись до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є: – продавцем – у договорі купівлі-продажу; – наймодавцем – у договорі майнового найму; – ліцензіаром – у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічних прав; – охоронцем – у договорі зберігання; – комітентом (консигнантом) – у договорі комісії (консигнації); – довірителем – у договорі доручення; – перевізником – у договорі перевезення; – експедитором – у договорі транспортно-експедиторського обслуговування; – страхувачем – у договорі страхування; – кредитором – у договорі кредитування; – дарувальником – у договорі дарування; – поручителем – у договорі поруки; – заставником – у договорі застави”. Частина 1 статті 569 Цивільного кодексу: “Права й обов’язки сторін по зовнішньоторговельній угоді визначаються за законами місця її укладення, якщо інше не встановлено погодженням сторін”. Частина 4: “Місце укладення угоди визначається за радянським законом” (приклад колізії);

Закон місця вчинення угоди, що визначає її форму (“Locus regis actum”) – повністю існує в державах загального права, в державах континентального права – в тій чи іншій формі. Стаття 568 Цивільного кодексу: “Форма угоди, що укладається за кордоном, підпорядковується законові місця її укладення”. Виключення: “Проте угода не може бути визнана недійсною внаслідок недодержання форми, якщо додержано вимог законодавства Союзу РСР і цього Кодексу”; “Відносини по спадкоємству визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання” (стаття 570); “Форма й строк дії довіреності визначаються за законом країни, де була видана довіреність” (стаття 569¹); “ Форма зовнішньоторговельних угод, які укладаються радянськими організаціями, і порядок їх підписання, незалежно від місця укладення цих угод, визначаються законодавством Союзу РСР. Форма угод із приводу будівель, які знаходяться в Українській РСР, підпорядковується законодавству Союзу РСР і Української РСР” (частини 2, 3 статті 568);