Правовое регулирование ипотечного кредитования в Российской Федерации

  Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка⁴⁴.

  Условие об оценке предмета залога недвижимого имущества, также представляющее собой существенное условие договора о залоге недвижимого имущества, как правило, не имеет самостоятельного значения, поскольку в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, заложенное имущество, на которое обращено взыскание, подлежит продаже с публичных торгов и продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену. Более того, даже продажная начальная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случае обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. При этом вовсе не обязательно при определении продажной начальной цены соответственно суд или стороны будут исходить из оценки предмета залога недвижимого имущества, данной в договоре.

Вместе с тем в  некоторых случаях условие договора об оценке предмета залога недвижимого  имущества может приобрести решающее значение. Например, в обращении взыскания на заложенное имущество залогодержателю может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом недвижимого имущества обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 1 ст. 54 Закона об ипотеке). Очевидно, что в подобных ситуациях стоимость заложенного имущества должна определяться исходя в первую очередь из оценки предмета залога недвижимого имущества, содержащейся в договоре.

По общему правилу, оценка предмета залога недвижимого имущества определяется соглашением сторон договора о залоге недвижимого имущества (п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке). Что подтверждается судебной практикой⁴⁵.  Оценка предмета залога недвижимого имущества указывается в договоре о залоге недвижимого имущества в денежном выражении в российских рублях.

При залоге недвижимости государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется профессиональным оценщиком в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности»⁴⁶. Стороны договора о залоге недвижимости частного (личного или корпоративного) имущества могут поручить оценку предмета залога недвижимого имущества независимому профессиональном оценщику, действующему на основании Закона об ипотеке. Право аренды недвижимости также подлежит оценке.

          Иногда в договоре стороны  указывают несколько оценок предмета  залога недвижимости: например, стоимость  по оценке БТИ, стоимость по  оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон.

           Стороны вправе, указать несколько  оценок, но обязательно указать  ту, о которой договорились стороны.  Например, при залоге земельных  участков зачастую указывают  нормативную стоимость земельного  участка, рыночную стоимость по оценке независимого оценщика, балансовую стоимость, а в завершение указывают сумму, в которую стороны оценили предмет залога. Ключевым моментом в данном случае является фраза в договоре: «Стороны оценивают предмет ипотеки». Данная позиция находит отражение в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2005 года № 90⁴⁷. В частности, в пункте 19 информационного письма указывается, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

Размер исполнения основного  обязательства передаваемым в залог  недвижимым имуществом должен определяться договором. Если же договор о залоге недвижимого имущества соответствующего условия не содержит, считается, что залог недвижимости обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения.

Таким образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы, составляющие проценты, неустойку, возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное имущество. Следовательно, данное условие относится к категории определимых условий договора, то есть его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным ⁴⁸.

Что касается двух других существенных условий, относящихся  к основному обязательству (существо обязательства и срок его исполнения)  российские  правоведы Брагинский М.И., Витрянский В.В.  считают,  что они      могут     быть   сформулированы     лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве, с чем невозможно не согласиться. На практике стороны договора о залоге недвижимого имущества нередко, не дублируя соответствующих условий из основного обязательства, в тексте договора о залоге недвижимого имущества просто отсылают к основному обязательству, в обеспечение которого заключается договор о залоге недвижимого имущества, и зачастую создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора о залоге недвижимого имущества, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям.

В судебной практике выработался дифференцированный подход к двум различным ситуациям: во-первых, когда залогодателем является должник в основном обязательстве; во-вторых, когда в качестве залогодателя выступает третье лицо.

В первом случае, когда  залогодателем является должник в основном обязательстве, условие о существе и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимости, признается согласованным, если в договоре о залоге недвижимого имущества имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996г. № 6/8⁴⁹. Стороны договора о залоге недвижимого имущества: залогодатель и залогодержатель уже выразили свою волю при заключении основного обязательства, где они являются соответственно должником и кредитором.

Во втором случае, когда  в качестве залогодателя выступает  третье лицо, отсылка в тексте договора о залоге недвижимого имущества к основному обязательству, им обеспечиваемому, не может быть признана выражением воли залогодателя – третьего лица, не являющегося стороной в основном обязательстве. Отсутствие в договоре о залоге недвижимого имущества существенных условий об основном обязательстве и сроке его исполнения влечет признание его незаключенным.

Кроме того, в договоре о залоге недвижимого имущества  в обязательном порядке должны быть указаны:

1. право, в силу которого имущество, являющееся предметом залога недвижимости, принадлежит залогодателю. Это предусмотрено для того, чтобы залогодержатель знал, что недвижимость действительно принадлежит залогодателю на законных основаниях;
2. наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

В настоящее время  п. 6 ст. 74 Закона об ипотеке исключен⁵⁰. По нашему мнению, со стороны законодателя это сделано необдуманно, т.к. известны многочисленные случаи, когда преступники оформляют отчуждение тем или иным путем жилой недвижимости, принадлежавшей их жертвам. При этом пострадавшей стороне приходится восстанавливать справедливость в суде, требуя признать сделку недействительной⁵¹.

К существенным  условиям договора о залоге недвижимого имущества  относится также права, обязанность  сторон, ответственность за неисполнение или не надлежащее исполнение обязательств.

        При заключении договора об  ипотеке залогодатель обязан  письменно предупредить залогодержателя  обо всех известных ему к  моменту государственной регистрации  ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение данных обязанностей дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом недвижимости обязательства либо изменения условий договора о залоге недвижимого имущества.

        Предупреждение в письменной  форме будет считаться соблюдением  в следующих случаях: при включении в договор о залоге недвижимого имущества соответствующего указания; при письменном уведомлении залогодержателя о каких-либо обременениях недвижимости, являющиеся предметом залога по договору.

Залогодатель обладает следующими основными правами:

1. залогодатель сохраняет право владеть и пользоваться предметом ипотеки;
2. залогодатель вправе самостоятельно распоряжаться полученными от использования предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами, если закладной не предусмотрено ограничение этого права;
3. если иное не предусмотрено законом или договором, залогодатель вправе передавать предмет ипотеки другому лицу в собственность (полное хозяйственное ведение), аренду или временное безвозмездное пользование либо иным образом распоряжаться предметом ипотеки с согласия залогодержателя. Для перехода предмета ипотеки по завещанию согласия залогодержателя не требуется;
4. залогодатель, если иное не предусмотрено Законом или закладной, имеет право на последующий залог предмета ипотеки без согласия залогодержателя;
5. если предмет залога погиб или поврежден или право собственности (полного хозяйственного ведения) прекращено на основании закона, либо предмет ипотеки по установленным законом основаниям изымается у залогодателя для государственных или общественных нужд по решению суда, арбитражного суда, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или, соответственно, заменить его с согласия залогодержателя другим недвижимым имуществом.

  Залогодатель обязан, если иное не предусмотрено договором:

1. страховать за свой счет от рисков утраты и повреждения предмет ипотеки в полной его стоимости, а если полная стоимость предмета ипотеки превышает размер обеспеченного ипотекой требования, - на сумму не ниже этого размера;
2. принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности предмета ипотеки, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
3. немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета ипотеки;
4. сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах предмета ипотеки (оценка предмета ипотеки, существо, размер и срок исполнения обеспеченного ипотекой требования);
5. истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основные права залогодержателя:

1. проверять по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия  хранения предмета ипотеки;
2. требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для обеспечения сохранности предмета ипотеки;
3. требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки, угрожающего его утратой, повреждением или иным ухудшением его состояния;
4. имеет право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.
5. залогодатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (статьи 382-390 ГК РФ).

 Если при уступке  другому лицу своих прав по  кредитному договору или иному обеспеченному данной ипотекой основному обязательству залогодержатель не переуступил тому же лицу свои права по соответствующей закладной, договор ипотеки прекращается и закладная утрачивает силу.

Уступка залогодержателем своих прав по закладной другому лицу означает и одновременную уступку тому же лицу прав по обеспеченному ипотекой кредитному договору или иному основному обязательству.

 Лицо, которому переуступлены  права по закладной, становится  на место залогодержателя по  соответствующему договору ипотеки.

 Должник по кредитному  договору или иному обеспеченному  ипотекой основному обязательству,  уведомленный в письменной форме  об уступке прав по закладной  другому лицу, обязан исполнять  кредитный договор или иное  основное обязательство в части, не исполненной к моменту получения им уведомления, новому залогодержателю при условии предъявления ему закладной с надлежаще оформленной передаточной надписью.

Закладная может быть заложена путем ее передачи другому  лицу - залогодержателю закладной в обеспечение кредитного договора между этим лицом и залогодержателем, названным в закладной (ипотечным залогодержателем). Залог закладной означает залог права требования по кредитному договору или иному основному обязательству, принадлежащего ипотечному залогодержателю и обеспеченного ипотекой.

При неисполнении кредитного договора, обеспеченного залогом  закладной, ипотечный залогодержатель  обязан по требованию залогодержателя  закладной уступить ему свои права  к залогодателю, названному в закладной (ипотечному залогодателю) в порядке, на условиях и с последствиями, предусмотренными как при уступке прав по кредитному договору. При отказе переуступить эти права залогодержатель закладной может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.