Правовое регулирование ипотечного кредитования в Российской Федерации

Российские правоведы  М.И. Брагинский, В.В. Витрянский считают, что можно говорить лишь о распространении  некоторых норм о вещно-правовых способах защиты на залоговые отношения, но не о вещно-правовой природе самих  залоговых отношений, с чем следует  согласиться.

Залог недвижимого имущества, занимает особое место среди способов обеспечения  исполнения гражданско-правовых обязательств и обладает следующими преимуществами:

1. договор о залоге недвижимого имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причем стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции;
2. залог недвижимого имущества обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога  преимущественно перед другими кредиторами;
3. реальная опасность потерять имущество в натуре является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.

Несмотря на все свои преимущества, залог недвижимого имущества имеет и существенные недостатки:

1. залог недвижимого имущества не дает кредитору в большинстве случаев уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований, поскольку обращение взыскания на предмет залога осуществляется чаще всего по решению суда;
2. поскольку неплательщиками кредитов обычно выступают организации, зарегистрированные в качестве недоимщиков по платежам в бюджет и внебюджетные фонды, при недостаточности денежных средств на их текущих и расчетных счетах удовлетворение предъявленных к должнику требований осуществляется в очередности, определяемой ст. 855 ГК РФ.
3. до принятия Закона об ипотеке нередко одно и то же имущество передавалось в залог неоднократно и каждый последующий кредитор-залогодержатель, не знал о том, что его обязательство обеспечивается залогом имущества, уже ранее заложенного договором о залоге недвижимого имущества.

Таким образом, ипотека (залог недвижимости) является одной из разновидностей залога. Она представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку защищает обязательство в целом. Ипотека как разновидность залога является дополнительным (акцессорным) обязательством.

Акцессорный характер проявляется  в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то не возникает и реального требования кредитора к должнику. Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного.³⁷

Вместе с тем акцессорный характер ипотеки признают не все юристы. Так, по мнению О.В. Белой ³⁸, можно говорить только об относительной акцессорности ипотеки в том случае, когда выпускается закладная, которая сама может передаваться в залог в целях обеспечения исполнения иного обязательства, не связанного с первоначальным правоотношением, в обеспечение которого составлялась закладная. С этим мнением можно согласиться только частично, поскольку в данном случае речь идет скорее об исключении из правила.

  Преимущественное перед другими кредиторами право залогодержателя по договору ипотеки означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются прежде всего интересы кредитора-залогодержателя. Лишь в случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не имеет преимущества. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди (после требований граждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты авторского вознаграждения, п. 1 ст. 64 ГК РФ), права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога (см. п.2 ст. 64 ГК РФ).

  Субъектами ипотечного правоотношения являются залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве, обеспеченном ипотекой (третье лицо). Такое лицо заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором может быть предусмотрено право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.

  Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК РФ). Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия (например, проживать в заложенной квартире), а также, согласно ст. 37 Закона об ипотеке, распоряжаться  указанным имуществом с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

 Ипотека может возникать не только из договора, но и в силу закона. Правила о залоге, возникающие в силу договора, соответственно, применяются к ипотеке, возникающей в силу закона. Залог в силу закона имеет место в тех случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования, в соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации, считаются заложенными с момента государственной регистрации. 

  Наиболее распространенным из договоров, обеспечиваемых ипотекой, является кредитный договор, однако ипотека может обеспечивать и другие договоры. Общим признаком для всех этих договоров является то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. Это значит, что ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда.³⁹

 В договоре об  ипотеке должно быть указано  право, на основании которого  заложенное недвижимое имущество  принадлежит залогодателю.

 Условия об ипотеке  обычно содержатся в отдельном договоре, однако они могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в договоре банковского кредита указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется ипотекой.

  Требования, обеспеченные ипотекой, законодатель подразделил на основную сумму долга и дополнительные суммы, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату, как всей суммы основного долга, так и ее части.

  Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Эти правила заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем, если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах, которые заключены с условием выплаты процентов. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.⁴⁰

На основании п.1 ст.10 Закона об ипотеке  договор об ипотеке заключается  в простой письменной форме и подлежит государственной регистрации.

2.2.Содержание договора  о залоге недвижимого имущества

Договор об ипотеке  – это гражданско-правовой договор, который, в свою очередь, является основной разновидностью сделки – юридического факта. Соответственно к нему применяются основные правила о порядке совершения, форме, условиях действительности сделки, последствиях признания ее недействительной, порядке заключения договора и т.д.

Сторонами договора о  залоге недвижимого имущества являются: залогодержатель и залогодержатель. Залогодатель – лицо, предоставляющее имущество в залог. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Личность залогодержателя всегда совпадает с личностью кредитора.

Необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге недвижимого имущества, которые признаются существенными. Значение существенных  условий всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК РФ).

Закон об ипотеке (ст.9) содержит более полное содержание договора залога недвижимого имущества, указывая, что в нем определятся предмет залога недвижимого имущества (наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого предмета описание), его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Также в договоре о залоге недвижимого имущества должно содержаться указание на то, у кого из сторон находиться заложенное имущество.

Судебная практика исходит  из того, что при отсутствии в  договоре ипотеки таких сведений существенное условие договора о  его предмете является несогласованным, а сам договор - незаключенным⁴¹. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства предмет договора должен быть определен указанием не только видовой принадлежности имущества, но и индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет договора ипотеки из однородных предметов.

  Предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество. К отличительной особенности недвижимости относится ее неразрывная связь с землей (при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости), что, в свою очередь, предполагает ее значительную стоимость. Вместе с тем закон относит к недвижимости и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. К ним относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.). Такие объекты также могут быть в качестве предмета договора ипотеки. Правила Закона об ипотеке должны применяться и к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества (в настоящее время объекты незавершенного строительства прямо признаны законодательством недвижимым имуществом), которое возводится на земельном участке, отведенном на строительство в установленном законодательством РФ порядке. Однако не все земельные участки могут быть предметом ипотеки.⁴² Так, следует упомянуть ст. 63 Закона об ипотеке, исключившую ипотеку земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности (за исключение случаев, предусмотренных в ст 62.1 данного закона). По данному вопросу имеется соответствующая судебная практика⁴³. Кроме того, не допускается ипотека в соответствии с указанной статьей части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования. Также не допускается залог земельного участка, находящегося в пожизненном наследуемом владении.

  Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ и ст.70 Закона об ипотеке). Он представлен не только отдельной вещью или их совокупностью, а включает, кроме того, материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовую продукцию права требования и исключительные права. В этом качестве предприятие рассматривается как объект недвижимости.

 Согласно п. 6 ст. 6 Закона  об ипотеке ипотека распространяется  на все неотделимые улучшения  предмета ипотеки, если иное  не предусмотрено договором или Законом об ипотеке. Наличие подобного правила вызывает удивление, поскольку неотделимые улучшения в силу своей физической природы не могут существовать отдельно от предмета ипотеки. Следовательно, иного в принципе не может быть.

  Предметом ипотеки могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые домики и т.д.). Однако ипотека жилых помещений осуществляется по особым правилам, которые содержатся в ст.ст. 74-78 Закона об ипотеке. Так же к ним относятся и иные жилые помещения (например, отдельные изолированные комнаты в квартирах).

В договоре об ипотеке  необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать:

1. наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества и документе технического учета или кадастровом плане;
2. площадь объекта недвижимости;
3. адрес, по которому расположен объект недвижимости;
4. условный или кадастровый номер объекта недвижимости.

Закон об ипотеке (абз. 3 п. 2 ст. 9) также предусматривает, что если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

  При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Закона о регистрации, который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса РФ земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.