Доктринальные и законодательные основы услуг

Из сказанного следует, что услуги по маркетинговым  исследованиям и информационные услуги тесно связаны между собой  и могут оказываться как самостоятельно, так и в совокупности. Поэтому  по договору маркетинга исполнитель  осуществляет не просто сбор и обработку  данных, но и на основании имеющийся  первичной и полученной вторичной  информации проводит исследования, результатом  которых становятся выводы и рекомендации, необходимые заказчику для принятия управленческих решений, т.е. исполнитель, передает результат работ, который  выражается в форме отчета или  заключения о проведенном исследовании.

При этом следует отметить, что маркетинговый  договор не является разновидностью подряда, хотя предметом является результат, но результат иного свойства –  нематериальный, который, по словам Е.Г. Шаболовой, позволяет заказчику  правильно формировать и реализовывать  свою маркетинговую стратегию⁴². В этом смысле к договору на проведение маркетинговых исследований в субсидиарном порядке применяются нормы гл. 37 ГК РФ.

Для оформления договорных отношений, связанных с  проведение маркетинговых исследований, немаловажное значение имеет и анализ самих работ, которые базируются на применении специфических средств  и приемов, в том числе широкого арсенала научных методов, включая  эксперимент, методы наблюдения, экспертных оценок, методы экономико-математического моделирования (например, корреляционно-регрессионного анализа, логисчтической функции) и т.д. Поэтому следует признать, что маркетинговые услуги в своем творческом, исследовательском начале более близки к научно-исследовательским работам⁴³, между тем они имеют и свои особенности.

В своей  работе Е. Чураева⁴⁴ выделяет признаки, отличающие маркетинговые исследования от научно-исследовательских работ: во-первых, маркетинговые исследования хотя и проводятся с использованием научных методов и требуют творческого подхода, «однако в результате проведения маркетинговых исследований не возникает нового объекта интеллектуального творчества»; во-вторых, «предмет договора на выполнение маркетинговых исследований всегда четко определен, в то время как предмет договора на выполнение научно-исследовательских работ носит неопределенный характер»⁴⁵; в-третьих, «как правило, результат маркетинговых исследований предназначен только для решения конкретной проблемы, а научный результат предназначен для многократного использования в определенных ситуациях».

Из всего  вышеизложенного мы видим, что в  современной цивилистической литературе сформировался подход, согласно которому договор информационных услуг (договор  маркетинга) относится к непоименованному смешанному договору⁴⁶.

Следует так же указать, что непоименованные  договоры – это не единственный способ расширить перечень договорных моделей. Действующий ГК РФ предусматривает возможность заключение смешанного договора, который довольно широко представлен в судебно-арбитражной практике. Как показывает анализ конкретных судебных постановлений, встречаются смешанные договоры, сочетающие в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг⁴⁷.

2.2 Субъекты договора о возмездном  оказании информационных услуг

Субъектами  договора о возмездном оказании информационных услуг являются: исполнитель (услугодатель) и клиент (услугополучатель). ГК РФ не закрепляет за собой особых требований, к субъектному составу обязательств по возмездному предоставлению услуг.

Так как  в обязательствах при предоставлении услуг результат неотделим от деятельности исполнителя, а процесс  потребления оказываемой услуги происходит, как правило, в момент его предоставления, где важнейшую  роль начинает играть личность исполнителя: его профессиональные данные, наличие  опыта, знания тенденций рынка и  т.д. Поэтому существует общее правило  на личное исполнение обязательства  по оказанию услуг, которое закрепляет за собой ГК РФ⁴⁸. В то же самое время обязательство при предоставлении услуг не возникает лично-доверительного характера, так как в отношениях клиента и исполнителя может и не присутствовать никакой личной связи. Главная суть заключена в том, что заказчика начинает интересовать не просто выполненная услуга, а услуга, выполненная непосредственно тем специалистом, к которому он обратился. Например, большая часть отечественных фирм, занимающихся оказанием информационных услуг, проводят маркетинговые исследования рынка и предоставляют их результаты в виде готовых баз данных заинтересованным пользователям. Назначение баз данных во многом предопределяет стратегию формирования их содержания. Электронные базы данных целесообразно использовать для хранения больших массивов однородных данных, и в этом случае интеллектуальная собственность составляет, как правило, сравнительно небольшую часть обрабатываемой информации. Как отмечает В.О. Калятин и Е.А., Войниканис, данные оказываются востребованными не из-за своей уникальности, а в силу актуальности, при этом главным критерием ценности, по мнению авторов, «…становится обеспечение индивидуального доступа к любому из многих тысяч информационных элементов, содержащиеся в базе данных»⁴⁹. По нашему мнению, это приводит к тому, что правовой институт баз данных рассматривается как особый вид интеллектуальной собственности⁵⁰. Электронные базы данных обеспечивают само существование электронной коммерции и используется как для электронных он-лайн-услуг, так и для электронного заказа различных товаров с последующей их передачей. Основным объектом в данной сфере является информация, которую заказчик сам определяет для разрешения заданной проблемы. Соответственно и оплачивается услуга должным образом, в зависимости от того насколько качественно была проделана работа исполнителя.

Также стороны  могут заключать договоры о пользовании  автоматизированными системами, компьютерными  сетями, а также отдельно могут, обговорены условия передачи информации на материальных носителях и консультационные услуги. Однако, как отмечает С.В. Алексеев, отношения, складывающиеся между заказчиком и специализированной организацией по поводу проведения маркетинговых исследований, не укладываются только в рамках отношений, связанных с возмездным оказанием услуг⁵¹. В данном случае речь идет об информации, получаемой по договору маркетинга. В этом случае договором охватывается не только передача сведений, но и вопросы их получения, поскольку заказчик заинтересован в приобретении конкретной, предназначенной только для него информации. Они предполагают комплексную договорную конструкцию, для уяснения которой необходимо, прежде всего, определить и проанализировать существенные для таких исследований моменты. Речь идет, прежде всего, об имеющихся различиях между информацией, используемой в маркетинговой деятельности, и информацией, полученной в результате проведения маркетинговых исследований.

Так же примеры  взаимоотношений субъектов договора о возмездном оказании информационных услуг прослеживаются и в судебной практике. Так между ЗАО «Сани Хипо» - истцом и ООО «Лавка Жизни» - ответчиком заключен договор, согласно которому предметом является проведение маркетинговых исследований и разработка новой идеи и дизайна товара для выхода на рынок в новом качестве. По договору истец обязался оплатить разработку дизайна упаковки и маркетинговые исследования. Дополнительными соглашениями к договору стороны установили срок разработки дизайна и текст упаковки с обязательным оформлением акта приема-передачи выполненных работ. В установленный срок ответчик направил истцу результаты работ и акт выполненных работ, который истцом не был подписан. Претензией к акту приема-передачи выполненных работ истец отказался от расторжения договора.

При таких  обстоятельствах суд правильно, в соответствии с требованиями ст. 310, 421, 779 – 781 ГК РФ, отказал в удовлетворении иска, поскольку работы, предусмотренные договором, ответчик выполнил. Утверждения заявителя о том, что суд неправомерно применил ст. 782 ГК РФ, судебная коллегия считает несостоятельным⁵².

Отсутствие  договора об оказании маркетинговых  услуг как самостоятельного договорного  вида, тем не менее, позволяет судам  правильно квалифицировать его  правовою природу и применить  аналогию закона.

2.3 Форма и содержание договора  о возмездном оказании информационных  услуг

Договор о возмездном оказании информационных услуг является - консенсуальным, двусторонним, возмездным.

В соответствии с определением, сформулированным И.Б. Новицким, смешанным называется «договор, который порождает обязательства, входящие в состав двух либо нескольких урегулированных законом типичных договорных отношений»⁵³. Аналогичным образом сущность смешанного договора определял и В.А. Ойгензихт, отмечая, что этот договор «порождает различные обязательства, входящие в состав нескольких урегулированных законом типовых договорных отношений»⁵⁴. Конструкция смешанного договора может включить в себя различное количество договоров, которые составляют множество вариантов обязательств одинаковых и (или) различных классификационных уровней. Следовательно, можно констатировать, что смешанный договор является сложно-структурной сделкой, т.е. особой интеграционной совокупностью правопорождающих фактов, приводящих к возникновению сложной облигаторной конструкции⁵⁵.

Законодательная формулировка конструкции смешанного договора представлена в п.3 ст. 421 ГК РФ, в котором указано, что смешанный  договор состоит из отдельных  элементов различных договоров, предусмотренных законом или  иными правовыми актами. При этом под элементами должны подразумеваться  «не отдельные изолированные  обязанности, включенные в содержания того или иного договора, а определенная их совокупность, характерная для  соответствующего договора»⁵⁶. Как указывает Е.А. Суханов, смешанный договор представляет собой единый договор: это не конгломерат нескольких договоров (сделок), зафиксированных в одном документе, а особое системное правовое явление, сложно-структурный, но единый договор (сделка) – договор на возмездное оказание информационных услуг⁵⁷. Под совокупностью элементов соответствующего договора следует признать все императивные правила, относящиеся к договору, в том числе и правила о существенных условиях и условиях, отражающих специфику договора.

С учетом вышеизложенного нам представляется необходимым воспроизвести позицию  Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева по данному вопросу: «С точки зрения внутреннего строения смешанный  договор можно рассматривать  как гражданско-правовой договор, который  содержит разные условия нескольких договоров, но в то же время все  эти условия относятся к одним  и тем же лицам»⁵⁸. Следовательно, по нашему мнению, элементы других договоров в рассматриваемом нами договоре есть не что иное, как другие сделки, входящие в структуру договора на возмездное оказание информационных услуг в качестве ее частей⁵⁹.

Аналогично  понимая структуры договора на возмездное оказание маркетинговых услуг придерживается Ю. Андреев: «Этот вид договора не предусмотрен действующим российским законодательством, и в таких  случаях, суды исходят из правовой доктрины о возможности существования  непоименованных смешанных договоров (ст. 421 ГК РФ)»⁶⁰.

Е.В. Орлова также отмечает, что маркетинг  может быть составной частью и  других видов деятельности: «…маркетинг  представляет собой предпринимательскую  деятельность, которая управляет  продвижением товара и услуг от производителя  к потребителю»⁶¹. Исходя из этого, напрашивается, что маркетинговые услуги могут по своей сути быть разными – это и посреднические услуги, услуги по сбыту и поставке продукции, информационные услуги, услуги по управлению производством и другое. Современная маркетинговая практика показывает, что при разработке такого комплексного соглашения стороны активно используют элементы договоров, в том числе регламентированных в указанных главах ГК РФ⁶².

Глава 3. Особенности заключения, исполнения и расторжения договора об оказании рекламных услуг

3.1 Порядок заключения договора  об оказании рекламных

услуг

В то же время отсутствие четкой правовой регламентации  и сложившейся практики составления  соответствующего договора создает  для его участников значительные сложности в порядке его заключения и исполнения.

Для оптимального правового регулирования отношений  рассмотрим особенности некоторых  условий договора на возмездное оказание маркетинговых услуг.

Исходя  из сложной по своей природе правовой конструкции, а также норм, применяемых  к договору данного вида, такими условиями являются: предмет, особые условия о конфиденциальности, срок действия договора, размер вознаграждения, порядок сдачи и приемке приведенных  исследований. Остановимся на некоторых  из них.

Предмет договора, исходя из данного нами определения, носит смешанный характер: во-первых, это работы по исследованию рынка, т.е. сама деятельность исполнителя, во-вторых, результат проведения исследований – маркетинговая информация, включая  выводы и рекомендации, оформленные  виде отчета о проведенном исследовании.

Как показывает практика, предмет договора формулируется  сторонами таким образом, чтобы  четко определить рамки исследования, а именно территорию его проведения ( район, отдельный регион, конкретно  отрасль хозяйства, вид деятельности и т.д.) и направления маркетинговой  деятельности, касающиеся получения информации о возможностях и перспективах ведения интересующей заказчика деятельности.