Правовое дело

 

Доклад по теме: «».

 

Развитие теории государства и  права в нашей стране требует  критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки  и смежных отраслей знания. К числу  категорий, требующих углубленной  разработки, относится категория  «источники права». Ее ключевая роль в  правовой системе требует широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть историческую эволюцию, а также взаимообусловленность  источников права и характера  правопонимания (а порой и мировосприятия в целом). Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. Необходимость дальнейших теоретических исследований проблемы источников права очевидна.

 

Одной из причин недостаточной теоретической  разработки проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника  права. С. Ф. Кечекьян отмечал в этой связи, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права».

 

При употреблении понятия «источник  права» обычно под ним понимают юридический  источник права (источник права в  формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в  выражении «источники права» между  этими словами в скобках добавляется  уточнение — «формы».

 

Вместе с тем единство подхода  к данному вопросу ограничивается признанием того, что юридический  источник права есть «нечто, относящееся  к форме права». Следует признать, что в нашей юридической науке  отсутствует общепринятое понятие  источника права. Большинство исследователей под юридическим источником права  понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы; тот единственный «резервуар», в котором пребывают юридические  нормы; форму установления и выражения  правовых норм и т. д. При этом последняя формула толкуется неоднозначно. Так, одни авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие — результат этой деятельности (различные нормативные акты; законы, декреты и т. д.), третьи — и то, и другое, объединяемое общим понятием «внешняя форма права».

 

Наряду с этим отдельные ученые (Н. Г. Александров, Л. Р. Сюкияйнен) относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права. «Проблема источника права, — замечает в этой связи Л. Р. Сюкияйнен, — прежде всего проблема роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формальный (юридический) источник права... является по существу формой участия государства (или других институтов) в правообразовании».

 

Гурова Т. В. считает, что судебный прецедент на уровне судов высшего  звена должен рассматриваться в  качестве дополнительного источника  права, приобретающего важное значение в рамках российской правовой системы, которая может характеризоваться как интегративная, то есть объединяющая черты как романо-германской, так и англо-саксонской правовых систем.

 

Так Т. В. Гурова предлагает в основу концепции источников права положить интегративный подход в правопонимании и выделить:

1) социальный источник права,  т.е. рассматривать человеческое  общество как генетический источник  права.

2) политический источник права  – т.е. сила, порождающая позитивное  право и являющаяся необходимым  связующим звеном между генетической  основой права и его документальными  источниками.

3) формальные источники права:  нормативные акты, судебные прецеденты, договоры нормативного содержания, принципы права, правовые обычаи, общепризнанные принципы и нормы  международного права и другие.

Надо отметить некоторую новизну  подхода, но формальные источники права  получают свою нормативность как и прежде от государства.

 

Г. А. Гаджиев, выступает за признание  решений высших судебных органов  России источником права исходя из ценностей правовой стабильности. Всякое решение суда является способом корректировки, обеспечения единообразия судебной практики, и главная цель судебного  прецедента — обеспечение однообразного  применения права. «Потребители» юридической  продукции в разных частях страны должны быть уверены, что к ним  будет применена норма определенного  содержания.

В отечественной юриспруденции проблема прецедентного права является одной из самых сложных и спорных. В советский период правотворческие полномочия судов и наличие судебных прецедентов категорически отрицались. Считалось, что ни советское государство, ни зарубежные социалистические государства такого источника не знают.

 

Обосновывалось это тем, что  прецедент якобы «ведет к отступлению  от начал законности и подрывает  роль представительных органов государства  в законодательной деятельности». В современный период радикальных  социально-экономических и политических преобразований, отказа от идеологических и юридических догм и стереотипов  все большую поддержку приобретает  позиция о значении судебного  прецедента как источника права, хотя доктрина прецедентного права  все еще не создана.

 

Рассуждая о судебных прецедентах, необходимо рассмотреть судебную практику. Значение судебной практики определяется тем, что она приобретает общий  и нормативный характер для широких  кругов правоприменителей, выступая «как ориентир, как пример для решения конкретных, аналогичных дел». В этом случае она воздействует на выработку не только судебной политики, но и принципов права, совершенствование законодательства, т. е. имеет определенное правотворческое значение.

 

Судебная практика способствует единообразному толкованию и применению правовых норм, углубленному пониманию сложных  юридических категорий в «реальном  свете». Поэтому итог правоприменительной  деятельности — прецедент занимает определенное место в системе  источников права, учитывая авторитет  самого органа правосудия, его место  в структуре судебной власти и  убедительность, аргументированность подготовленного документа. Таким образом, судебная практика - это результат судебной деятельности единообразного применения закона.

 

Выработанные практикой и ею воспринятые положения, по удачному выражению известного цивилиста  С. Н. Братуся, «имеют силу авторитета, а не авторитет силы».6 Исходя из изложенного, их целесообразно именовать правоположениями (С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, В. В. Лазарев и др.), а не собственно юридическими нормами. Поскольку судебный прецедент официально не признан законодателем, он обязательно содержит образцовое правило, разрешающее конкретный спор с соответствующей и достаточно убедительной правовой аргументацией. Решение должно быть официально опубликовано (лишь в этом случае оно является обязательным), а затем подлежит неуклонному исполнению. Непременным условием законности и авторитета вынесенного решения (прецедента) является развитие самой судебной практики в формах и направлениях, установленных законодателем. Необходимость прецедентов, хотя и в ограниченных пределах, вызвана динамизмом общественных отношений, недостаточностью типового законодательного регулирования, наличием пробелов, коллизий, дефектов в праве, стратегической задачей повышения реального уровня судебной защиты прав и свобод. Судебный прецедент — это образцовое правило поведения, выработанное высшими судебными органами, официально опубликованное и являющееся обязательным при рассмотрении аналогичных дел как для участников спора (конкретного дела), так и для нижестоящих судов. Его характерные черты состоят в том, что: 1) он вырабатывается только высшими судебными инстанциями на основе закона; 2) он непосредственно связан с судебной практикой и создается в ходе судопроизводства; 3) в его разработке велика роль свободного усмотрения; 4) он подлежит официальному опубликованию; 5) он является обязательным не только для участников данного спора, но и для других судебных органов.

 

Кроме всего прочего, в литературе вносятся предложения признать законодательно судебную практику по конкретным делам  высших судов РФ источником права, придав им силу прецедента. Следует согласиться  с В.С.Нерсесянцем, что такое судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей неправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице. Между тем система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры становления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе.

 

Не нужно забывать и о том, что в условиях излишней декларативности  российского законодательства широкое  использование судебных прецедентов  способно привести к подмене законодателя судьей, что не соответствует принципу разделения властей и фактически подрывало бы законность в стране.

 

Исследователи, признающие суд. Прецедент  в качестве источника уголовного права, предлагают официально включить прецедент в систему источников российского права. Например, предлагает предоставить судам право официально ссылаться в своих решениях на прецедент Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам наряду и после ссылки на применяемую  уголовно-правовую норму (уголовный  закон ).

 

Вместе с тем, к прецеденту как  источнику права должны предъявляться  определенные требования. Во-первых, правовым прецедентом может считаться  только вступившее в законную силу решение, во-вторых, только те ранее  принятые решения могут претендовать на роль источников права, которые не противоречат законодательству, действующему в современный период, и, в-третьих, прецедент должен быть надлежащим образом  оформлен.

 

Реальность позволяет по новому взглянуть на роль суда в создании прецедентов. Предложение о новой функции высших органов судебной власти по выработке судебных прецедентов является актуальным в современных условиях. В настоящее время целый ряд ведущих российских ученых выступает за признание и законодательное закрепление судебного прецедента как источника права (С.С. Алексеев, М.В. Баглай, В.В. Лазарев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, В.Н. Синюков, Б.Н. Топорнин, В.А. Туманов и другие). Степень разработанности темы и круг источников. Несмотря на своё значение, доктрина судебного прецедента пока ещё не получила однозначного понимания и утверждения в российской правовой науке и практике. Отношение к судебному прецеденту в литературе остается неоднозначным, но в последнее время все же превалирует точка зрения о том, что его пора узаконить.

 

Существует и другая точка зрения на проблему отнесения судебного прецедента к источнику уголовного права.

 

Судебная практика не должна выходить за рамки закона, противоречить ему, а сами правоприменители связаны законодательными и моральными нормами.

 

Необходимо отметить, что оборотная  сторона применения закона, по аналогии состоит в том, что органы, призванные действовать в точном соответствии с законом, становятся законодателями. Например, если Верховный Суд СССР санкционировал применение закона по аналогии, то тем самым он создавал судебный прецедент и этот последний  становился источником уголовного права.

 

С отменой аналогии в современном  уголовном праве никакой акт  судебных органов не может рассматриваться  как источник права.

 

В науке уголовного права укоренилось  отрицательное отношение к судебному  прецеденту вообще. Многие советские  теоретики права, процессуалисты и  криминалисты вред судебного прецедента усматривают в том, что он, якобы, ставит судью выше закона, обрекает законодательство на застой, может  привести к произволу. Вряд ли это  правильно. Подобное мнение сложилось  на основе неверного представления  о сути судебного прецедента. Считается, что судебный прецедент должен обязательно  быть источником уголовного права, творцом  правовых норм. В действительности же прецедент может служить источником права лишь в той правовой системе, в которой допускается аналогия, или на судебные органы возложено  восполнение пробелов в уголовном  праве.

 

Вот как излагает суть судебного  прецедента в английском праве Б. С. Никифоров: «Норма права, становится, во всяком случае до тех пор, пока она с соблюдением определенной формы не отменена вышестоящим судом, прецедентом. Это значит, что не только сам судья должен по общему правилу придерживаться высказанного им толкования нормы, но такого же образа действий должны придерживаться и другие судьи, его современники и преемники, стоящие ниже него по лестнице судебной иерархии. Так конкретное решение по конкретному делу становится нормой права, обязательным для« всех и каждого правилом поведения, судебным прецедентом».

 

Как видно из определения, во всех других случаях, кроме аналогии и  пробельности права, характер судебного прецедента зависит от характера и объема толкования уголовно-правовой нормы судом.

 

В приведенном определении английского  судебного прецедента правильно  подчеркивается, что в условиях существования  архаичного английского общего права  и при наличии казуистичного  статутного права судебное толкование норм права) практически превращается в источник появления новых норм, которые по своей сущности часто  ничего общего не имеют с содержанием  толкуемых норм. Это, безусловно, ведет к застою законодательства и консерватизму, а в конце концов — к превращению судьи в законодателя.

 

Однако, как уже отмечалось, это  не внутреннее свойство прецедента как  такового. В иных условиях, когда  законодательство отвечает задачам  современности и когда все  органы государства, включая и суд, действуют в строгих рамках законности, роль судебного прецедента коренным образом изменяется. Из инструмента  «подпольного» правотворчества  он превращается в полезное орудие укрепления законности, единообразного понимания и применения закона.

 

Практическая деятельность уголовной  юстиции невозможна без прецедента, если в судебной системе существует иерархия и вышестоящие суды могут  властно объявить свое мнение о толковании законов нижестоящим судам. В  таких условиях, судебный прецедент  способствует единообразному пониманию  и применению закона, особенно если закон содержит оценочные определения  и понятия.