Заключение
По своей
экономической природе банковская
гарантия является инструментом передачи
кредитного риска от одного лица (бенефициара) к другому лицу (гаранту),
выражающимся в предоставлении контрагенту
бенефициара (принципалу) так называемого
гарантийного кредита. Операция по выдаче
банковской гарантии представляет собой
кредитно-страховую услугу, оказываемую
гарантом принципалу за определенную
плату.
Значение
соглашения о предоставлении банковской
гарантии в системе отношений, возникающих
в процессе выдачи гарантии, состоит
в том, что при выдаче банковской
гарантии необходимо заключение соглашения
между принципалом и гарантом.
Несоблюдение письменной формы
соглашения о предоставлении банковской
гарантии не влечет его недействительности,
наличие или отсутствие письменной формы
соглашения не влияет на действительность
выдаваемой во исполнение такого соглашения
гарантии. Данное положение законодательства
обусловлено тем, что банковская гарантия
является абстрактной сделкой, порождающей
обязательство, действительность которого
не зависит от основания его возникновения.
1. Соглашение
о предоставлении гарантии принадлежит
к типу договоров, направленных на оказание
услуг, и представляет собой самостоятельный
вид смешанного гражданско-правового
договора, который содержит элементы договора
страхования и кредитного договора. Соглашение
о предоставлении гарантии проходит две
стадии своего развития:
- с момента
заключения соглашения и выдачи
банковской гарантии до момента
прекращения действия банковской
гарантии по основаниям, иным, чем
выплата денежных средств по
банковской гарантии;
- с момента
выплаты денежных средств по
банковской гарантии до момента удовлетворения
принципалом регрессного требования гаранта.
Первая стадия
является обязательной и характеризуется
сходством с договором страхования.
Вторая стадия является альтернативной,
так как ее наступление зависит
от предъявления бенефициаром требования к гаранту, эта
стадия представляет собой реализацию
принятого гарантом кредитного риска
и имеет много общего с кредитным договором.
Обосновывается вывод о необходимости
закрепления в Гражданском кодексе субсидиарного
применения соответствующих норм о договоре
страхования и кредитном договоре к соглашению
о предоставлении банковской гарантии,
если такое применение не противоречит
нормам о банковской гарантии и существу
данного соглашения. Для этого возможно
ст. 368 ГК РФ дополнить ч.2 следующего содержания:
"К соглашению о предоставлении банковской
гарантии могут применяться нормы о договоре
страхования и кредитования, если такое
применение не противоречит нормам о банковской
гарантии и существу соглашения".
2. Несоблюдение
письменной формы банковской гарантии влечет ее
недействительность несмотря на отсутствие
прямого указания закона. П. 1 ст. 162 ГК,
согласно которому, несоблюдение письменной
формы лишает стороны в случае спора ссылаться
в подтверждение сделки и ее условий на
свидетельские показания, но не лишает
их права приводить письменные и другие
доказательства, не подлежит применению
к односторонним сделкам вообще и к банковской
гарантии, в частности. Для единообразного
применения закона предлагается следующие
дополнение ст. 368-1 ГК РФ следующего содержания:
"Соглашение о предоставлении банковской
гарантии заключается в письменной форме".
3. Если обязательство
уже исполнено, или прекращено,
или признано недействительным,
отпадает необходимость в его
обеспечении. Поэтому правило
части второй п. 2 ст. 376 ГК РФ о том, что
полученное гарантом повторное требование
бенефициара об уплате суммы по банковской
гарантии подлежит удовлетворению, целесообразно
исключить.
Такое положение
позволило бы рассматривать банковскую
гарантию именно как способ обеспечения исполнения обязательств,
потому что, несмотря на свою независимость,
она, как и другие способы обеспечения
исполнения обязательств, носит акцессорный
характер, призвана обеспечить основное
обязательство, играет служебную роль
и в той или иной мере производна от обеспечиваемого
ею обязательства.
4. Для обеспечения
выполнения соглашения о банковской
гарантии могут использоваться
следующие способы обеспечения
обязательства:
- увеличение
маржи/процента.
В этом случае
в договоре о выдаче банковской гарантии прописывается право
гаранта в одностороннем порядке увеличить
маржу/процент или иное свое вознаграждение,
если происходит нарушение принципалом
его обязательств по договору о выдаче
банковской гарантии;
- безакцептное
списание.
Необходимо
отметить, что безакцептное списание
возможно, если оно прямо предусмотрено
в договорах между принципалом и гарантом,
если счет принципала открыт в гаранте,
а также в договорах/документации с третьим
банком, если счета принципала открыты
в таком третьем банке.
В случае должного закрепления права
безакцептного списания гарант имеет
право в безакцептном порядке списывать
денежные средства со счета принципала
в возмещение своих регрессных и иных
требований;
- предоставление
обеспечения или дополнительного
обеспечения.
Исполнение обязательств по
договору о выдаче банковской гарантии
может обеспечиваться неустойкой, залогом,
удержанием имущества должника, поручительством,
задатком и другими способами, предусмотренными
законом или договором.
5. Интересным
способом является гарантийный депозит - это безотзывный
вклад, срок действия которого больше,
чем срок действия банковской гарантии.
При нарушении обязательств принципала
по договору о выдаче банковской гарантии
гарант после наступления срока возврата
депозита может зачесть сумму этого депозита
против требований гаранта по отношению
к принципалу на основании договора о
выдаче банковской гарантии.
6. Еще один
способ обеспечения обязательств,
такой как залог права требования
на счет, на котором лежат денежные
средства, все еще не очень приемлется российскими
судами. Поэтому есть шанс, что такой залог
признают недействительным;
7. Обеспечением
прав гаранта по договору о
выдаче банковской гарантии является
право гаранта обратить взыскание
на обеспечение, предоставленное
принципалом, в случае недолжного выполнения
принципалом его обязательств перед гарантом.
Например, если был выдан залог в обеспечение
договора о выдаче банковской гарантии,
происходит обращение взыскания на заложенное
имущество. Если было поручительство -
предъявляются требования к поручителю.
Такое обеспечение, в зависимости от того,
как оно прописано в договоре, может покрывать
регрессное требование, возмещение убытков,
возникших вследствие ненадлежащего исполнения
обязательств принципала по договору
о выдаче банковской гарантии, возмещение
расходов, связанных с обращением взыскания
и его реализацией, и т.д.;
8. Одним из
возможных способов обеспечения
интересов гаранта также может
быть условие, что сумма, которую
гарант выплатил бенефициару по гарантии, оформляется
как кредит (транш) принципалу.
Подводя итог исследованиям банковской
гарантии как способа обеспечения исполнения
обязательств можно сделать определенные
выводы. Во-первых, это способ является
новацией для российского гражданского
права, чем и объясняется его относительная
не изученность и не популярность в гражданском
обороте. Но в то же время необходимо отметить,
что банковская гарантия является достаточно
твердым способом обеспечения исполнения
обязательств, и в этом ее главная привлекательность
для кредиторов.
Список литературы
1. Гражданский кодекс РФ (часть
вторая).
2. Банковское право Российской
Федерации // под ред. Эриаишвили
Д.Р. – М.: ЮНИТИ, 2006
3. Вестник ВАС РФ. 2010 №7
4. Гражданский кодекс Российской
Федерации. Часть первая. Научно-практический
комментарий // отв. ред. Абова Т.Е., Кабалкин
А.Ю., Мозолин В.П. – М.: Гардарика, 2006
5. Гражданское право. Учебник
// под ред. Толстого Ю.К., Сергеева
А.П. – М.: БЭК, 2006
6. Гражданское право России. Часть
вторая. Обязательственное право:
Курс лекций // отв. ред. Садиков
О.Н. – М.: БЕК, 1999
7. Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы
российского права – М.: Издательская
группа ИНФРА • М–НОРМА, 2001
8. Олейник О.М. Основы банковского
права – М.: Юристъ, 2006
9. Постановление Высший Арбитражный
Суд «Обзор практики разрешения
споров, связанных с применением норм
Гражданского кодекса Российской Федерации
о банковской гарантии» №27 от 15.01.1998 г.
10. Публикация МТП № 458 //Пер.
Н. Ю. Ерпылевой // Законодательство
и экономика. 2001. № 5-6и
11. Шмитгофф К. Экспорт: право и
практика международной торговли – М.,
Статут, 2005
12. Белов В. А. Поручительство. Опыт
теоретической конструкции и арбитражной
практики. М., 1998
13. Правовое регулирование банковской
деятельности / Под ред. Суханова Е. А. М.,
2007
14. Бабанин В.А. Воронина Н.А. Поручительство
и банковская гарантия: особенности правового
регулирования обеспечения исполнения
обязательств. Законодательство и экономика
N 11, 12, ноябрь, декабрь 2005 г
15. Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Договорное право: Общие положения.
М., 1998.