Банковские гарантии классифицируются
по разным признакам. Наиболее распространенными
в банковской практике являются:
- тендерная гарантия (гарантия предложения)
– обязательство гаранта, выданное им
по просьбе участника торгов, по которому
гарант в случае неисполнения принципалом
своих обязательств, вытекающих из представления
предложения, произвести платеж бенефициару
в пределах указанной суммы денег. Размер
таких гарантий обычно составляет 10% от
суммы обязательства.
- гарантия возврата платежа
– обязательство банка, выданное
по просьбе поставщика товаров
или услуг, по которому гарант
обязуется в случае невыполнения
принципалом обязательств возместить
согласно контракту между принципалом
и бенефициаром сумму бенефициару.
Гарантия может также обеспечивать
возврат долга по кредитному договору
как физическим, так и юридическим
лицам. Банки обычно выдают гарантию
исполнения по предъявлению требования
лишь под встречную гарантию от убытков
со стороны принципала.
Согласно ст. 374 ГК РФ требование бенефициара
должно быть предоставлено гаранту
до окончания определенного в
гарантии срока, на который она выдана.
Этот момент является существенным.
Гарант при наступлении этого момента
автоматически аннулирует гарантию, т.
к. в соответствии со ст. 378 ГК РФ обязательство
гаранта перед бенефициаром по гарантии
прекращается окончанием определенного
в гарантии срока, на который она выдана.
Гарант должен получить уведомление
бенефициара об уплате денежной суммы
и предупредить принципала – ст. 375 п. 2
ГК РФ. В случае если гарант отказывает
бенефициару, он должен об этом ему сообщить
и мотивировать причины отказа – ст. 376
ГК РФ. Кроме того, в отличие от поручительства,
гарант несет ответственность только
в том объеме, который указан в банковской
гарантии – ст. 377 ГК РФ.
Прекращение обязательства гаранта
перед бенефициаром происходит в
следующих случаях указанных
в ст. 378 ГК РФ
- уплата бенефициару суммы,
на которую выдана гарантия;
- окончание определенного в
гарантии срока;
- отказа бенефициара от своих
прав по гарантии и возвращения
ее гаранту;
- отказа бенефициара от своих
прав по гарантии путем письменного
заявления об освобождении гаранта
от обязательств.
Гарант вправе потребовать от принципала
возмещения сумм, уплаченных бенефициару,
если это право было закреплено соглашением
гаранта с принципалом. [13. с.302]
В практической деятельности, касающейся
кредитных правоотношений, использование
банковских гарантий в качестве обеспечения
по кредитам используется крайне редко.
В заключение этого раздела
необходимо отметить, что в современном
гражданском законодательстве в
значительной степени отрегулированы
вопросы, касающиеся обеспечения
по кредитным обязательствам.
Вместе с тем, на практике возникает большое
количество непредвиденных обстоятельств.
Именно вопрос разрешения спорных моментов
в сфере банковского кредитования, в том
числе и в судебном порядке будет рассмотрено
мною далее.
1.2 Генезис правового поля банковской гарантии
Банковская
гарантия представляет собой новый,
ранее не известный отечественному
законодательству способ обеспечения
исполнения гражданско-правовых обязательств. Этот
способ называется банковская гарантия.
Несмотря на ее абсолютную новизну для
российского законодательства в юридической
литературе не прекращаются попытки найти
и определить черты банковской гарантии,
делающие ее похожей на иные способы обеспечения
исполнения обязательств и даже на иные
гражданско-правовые институты, не имеющие
отношения к способам обеспечения исполнения
обязательств.
Ранее в ГК РСФСР 1964 г. и
Основах гражданского законодательства
Союза ССР и республик от 31 мая
1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству
и на нее распространялись посвященные
поручительству правила. В письме Высшего
Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167
"Об отдельных рекомендациях, принятых
на совещаниях по судебно-арбитражной
практике" разъяснялось: свидетельством
заключения договора гарантии является
сообщение, направленное в письменном
виде кредитором гаранту, о том, что он
принимает полученное последним гарантийное
письмо. В случае, когда подтверждение
кредитора не было получено, рекомендовалось
исходить из того, имеется ли ссылка на
гарантию в основном договоре. При отсутствии
в договоре указанной ссылки отношения
по гарантии считались неустановленными.
В настоящее время извещение бенефициара
или ссылка на гарантию в договоре не требуется,
хотя стороны могут предусмотреть и такой
порядок вступления гарантии в силу. В
такой интерпретации банковская гарантия
представляется неким результатом развития
института гарантии, имевшегося в гражданском
законодательстве советского периода.
Банковская гарантия является
новым для отечественного законодательства
самостоятельным способом обеспечения
исполнения обязательств. Наиболее продуктивным
методом исследования данного гражданско-правового
института представляется определение
и исследование характерных особенностей
банковской гарантии, выделяющих ее в
отдельный, самостоятельный способ обеспечения
исполнения обязательств.
Институт гарантии активно
используется в различных зарубежных
правовых системах для регулирования
имущественного оборота. Гарантия (portefort,
garantie, idemnity) носит самостоятельный
характер, она не прекращается, например,
в случае недействительности основного
договора. Обязанное по гарантии лицо
гарантирует кредитора от убытков при
наступлении определенных условий. Вместе
с тем специальных норм, регламентирующих
отношения по гарантии, гражданские кодексы
многих государств (Франция, ФРГ, Швейцария)
не содержат. В регулировании отношений
по гарантии большая роль отводится обычаям
делового оборота.11 Орлова М.А. Порядок
обеспечения обязательств // Советник
бухгалтера социальной сферы, N 5, май 2005
г. С.88.
При подготовке проекта
нового ГК РФ исходным материалом для
определения и формулирования норм
о банковской гарантии послужили
Унифицированные правила для
гарантий по требованию, разработанные
Международной торговой палатой
в 1992 г. Указанные Правила подлежат
применению лишь в случае прямого указания
на них сторонами в гарантии.
Следует, однако, отметить,
что и ранее, до принятия Международной
торговой палатой Унифицированных
правил, банковская гарантия активно
применялась в международной
торговле.
И все же анализ банковской
гарантии как самостоятельного способа
обеспечения исполнения обязательств
по российскому гражданскому праву должен
осуществляться исходя из содержания
конкретных правовых норм, включенных
в текст ГК РФ. Заслуживают внимания следующие
наиболее существенные черты банковской
гарантии, призванной обеспечить надлежащее
исполнение принципалом обязательства
перед бенефициаром.
Прежде всего, необходимо
отметить особый субъектный состав участников
отношений, связанных с банковской
гарантией. В качестве гаранта могут
выступать только банки, иные кредитные
учреждения или страховые организации.
Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой
о выдаче банковской гарантии (принципал),
суть должник в основном обязательстве,
исполнение которого обеспечивается банковской
гарантией. И, наконец, лицо, наделенное
правом предъявлять требования к гаранту
(бенефициар), является кредитором в основном
обязательстве.
Банковская гарантия представляет
собой облекаемое в письменную форму
одностороннее обязательство, в
соответствии с которым гарант обязуется
уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому
банковской гарантией обязательству определенную
денежную сумму.
Право бенефициара в
отношении гаранта может быть
реализовано путем предъявления
письменного требования, которое должно
соответствовать условиям, предусматриваемым
самой банковской гарантией.
Важно подчеркнуть, что
в отличие от поручительства, одним
из оснований прекращения которого
является не предъявление кредитором
к поручителю иска в пределах срока, на
который оно выдано, в отношениях по банковской
гарантии бенефициар должен обратиться
к гаранту с письменным требованием, каковым
могут быть признаны претензия либо любое
иное представление требования в письменной
форме, которое соответствовало бы условиям
выданной гарантии. В частности, к такому
письменному требованию должны быть приложены
документы, указанные в гарантии; в требовании
должно быть указано, в чем состоит нарушение
принципалом основного обязательства,
в обеспечение которого выдана банковская
гарантия; требование бенефициара должно
быть представлено гаранту до истечения
срока, определенного в гарантии (ст. 374
ГК РФ).
Обязанность бенефициара
предъявить к гаранту не иск, а
письменное требование подтверждается
и практикой Высшего Арбитражного
Суда РФ. К примеру, по одному из дел Президиум
Высшего Арбитражного Суда РФ отменил
решение арбитражного суда об отказе в
иске, предъявленном бенефициаром к гаранту,
по мотиву предъявления указанного иска
за пределами срока, определенного банковской
гарантией, и вынес новое решение об удовлетворении
исковых требований бенефициара. Основанием
для такого решения послужило то обстоятельство,
что, несмотря на предъявление бенефициаром
иска к гаранту по истечении срока, установленного
гарантией, письменное требование бенефициара
к гаранту было предъявлено в пределах
этого срока. К указанному письменному
требованию были приложены все документы,
предусмотренные гарантией. Между тем
гарант каких-либо возражений по поводу
предъявленного бенефициаром письменного
требования не заявлял
[14. С.20.].
Отношения гаранта и
принципала характеризуются тем, что
банковская гарантия должна выдаваться
на возмездной основе; за выдачу банковской
гарантии принципал уплачивает гаранту
вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ). ГК РФ
не содержит никаких правил, позволяющих
определить размер такого вознаграждения
и порядок его уплаты. Видимо, эти вопросы
должны решаться в соглашении о выдаче
банковской гарантии, заключаемом между
гарантом и принципалом. Необходимость
такого соглашения предопределяется также
нормой о том, что право гаранта потребовать
от принципала в порядке регресса возмещения
сумм, уплаченных бенефициару по банковской
гарантии, определяется соглашением гаранта
с принципалом, во исполнение которого
была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ).
В связи с этим в судебной
практике возник вопрос, может ли повлиять
на обоснованность требования бенефициара,
предъявленного к гаранту, то обстоятельство,
что между гарантом и принципалом
отсутствует письменное соглашение,
определяющее размер и порядок выплаты
принципалом вознаграждения гаранту?
Судя по постановлениям, которые принимались
Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ
по конкретным делам, на этот вопрос судебная
практика отвечает отрицательно.
По общему правилу банковская
гарантия является безотзывной, поскольку
не может быть отозвана выдавшим ее гарантом;
права бенефициара по банковской гарантии
непередаваемы, так как принадлежащее
бенефициару требование к гаранту не может
быть передано другому лицу (ст. 371 и 372
ГК РФ). Оба эти правила носят диспозитивный
характер; самой гарантией может быть
предусмотрено и право гаранта отозвать
банковскую гарантию при определенных
условиях, и право бенефициара передать
право требования к гаранту иному лицу.
Основная обязанность
гаранта состоит в удовлетворении
письменного требования бенефициара,
предъявленного с соблюдением условий
гарантии. ГК РФ устанавливает также сопутствующие
этой основной обязанности дополнительные
обязанности гаранта, связанные с рассмотрением
требования бенефициара. В частности,
по получении требования бенефициара
гарант должен без промедления уведомить
об этом принципала и передать ему копии
требования со всеми относящимися к нему
документами. Требование бенефициара
должно быть рассмотрено гарантом в разумный
срок. При этом гаранту необходимо проявить
разумную заботливость, чтобы установить,
соответствуют ли это требование и приложенные
к нему документы условиям гарантии (ст.
375 ГК РФ). Оценка того, является ли срок,
затраченный гарантом на рассмотрение
требования бенефициара, разумным, производится
судом при рассмотрении спора между гарантом
и бенефициаром с учетом всех конкретных
обстоятельств такого спора. Данное обстоятельство
имеет большое практическое значение
для определения момента, с которого гарант
может считаться должником, просрочившим
денежное обязательство. От этого зависит
объем ответственности гаранта.
Одна из главных отличительных
черт банковской гарантии, выделяющих
ее из круга всех остальных способов
обеспечения исполнения обязательств -
независимость от основного обязательства.
Можно констатировать практически полное
отсутствие какой-либо связи между обязательством
гаранта уплатить соответствующую сумму
бенефициару и основным обязательством,
обеспеченным банковской гарантией. Более
того, в ГК РФ специально подчеркивается,
что предусмотренное банковской гарантией
обязательство гаранта перед бенефициаром
не зависит в отношениях между ними от
того основного обязательства, в обеспечение
исполнения которого она выдана, даже
если в гарантии будет содержаться ссылка
на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).
Принцип независимости
обязательства гаранта перед
бенефициаром от основного обязательства
проявляется в том, что основаниями
к отказу в удовлетворении требования
бенефициара могут служить исключительно
обстоятельства, связанные с несоблюдением
условий самой гарантии, не имеющие никакого
отношения к основному обязательству.
Что же касается
иных обстоятельств, относящихся к
основному обязательству и, в
частности, свидетельствующих о
его исполнении должником, либо прекращении
по иным основаниям, либо о признании
его недействительным, то они не могут
служить основанием к освобождению гаранта
от исполнения обязательства, вытекающего
из банковской гарантии. В подобных случаях
гаранту предоставлено право лишь немедленно
сообщить об этих обстоятельствах бенефициару
и принципалу. Однако при получении (несмотря
на такое сообщение) повторного требования
бенефициара гарант обязан его удовлетворить
(ст. 376 ГК РФ). Практический смысл данного
положения заключается в том, что гарант,
сообщивший об известных ему обстоятельствах,
касающихся прекращения или недействительности
основного обязательства, не может быть
признан находящимся в просрочке по своему
обязательству перед бенефициаром до
получения от последнего повторного письменного
требования и истечения разумного срока
на его рассмотрение.