Гарантийные операции банков

Хотелось бы обратить внимание на проблему, связанную с соотношением обязательств гаранта по банковской гарантии и основного обязательства. Вопрос можно сформулировать следующим образом: как влияет исполнение либо неисполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на судьбу основного обязательства, и, в частности, на объем прав требований кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу)? Видимо, в связи с отсутствием в ГК РФ каких-либо норм, определяющих последствия исполнения гарантом обязательств по гарантии для основного обязательства, а также в силу принципиальной возможности предъявления гарантом регрессных требований к принципалу (ст. 379 ГК РФ), применяя по аналогии нормы о поручительстве, можно сделать вывод о том, что исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству. Иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы принципу справедливости.

Определяя пределы  обязательства гаранта (ст. 377), ГК РФ разграничивает само обязательство (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение этого обязательства. При невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязательств гарант несет ответственность в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 25 ГК РФ. В этом плане ответственность гаранта с момента истечения разумного срока на рассмотрение полученного им требования бенефициара ничем не должна отличаться от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана гарантия (по сути, это требование об исполнении обязательства в натуре), бенефициар вправе также потребовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (ст. 395 ГК РФ), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК РФ).

Вслед за текстом  ст. 377 ГК РФ необходимо четко дифференцировать и сами требования бенефициара к гаранту на требование об исполнении обязательства, и требование о применении к гаранту установленной ответственности с точки зрения порядка и сроков их предъявления. Не удовлетворенное гарантом письменное требование бенефициара об исполнении обязательства может быть предъявлено бенефициаром в форме иска в пределах общего срока исковой давности, начальным моментом для исчисления которого может служить истечение разумного срока на рассмотрение гарантом первоначально заявленного письменного требования бенефициара. Этот же момент является отправной точкой и для исчисления срока исковой давности по иску бенефициара о взыскании с гаранта убытков и процентов годовых; при всех условиях такой иск не ограничен сроком, на который выдана гарантия, и может быть предъявлен бенефициаром в пределах общего срока исковой давности.

Отмеченные  характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в имущественном обороте.

3. Виды банковских гарантий

Существуют различные виды банковских гарантий.

1. Платежная гарантия. Этот вид  гарантий выставляется в качестве обеспечения платежных обязательств покупателя (принципала) перед продавцом (бенефициаром). Применяется платежная гарантия обычно в тех случаях, когда происходит расчет по факту получения товаров (услуг) принципалом или в случае применения товарного кредита. Обычно платежная гарантия является безусловной, т. е. предусматривает платеж по первому требованию бенефициара.

2. Гарантия выполнения. Гарантия  выполнения – это обязательство  банка уплатить покупателю оговоренные  суммы или штрафы по его требованию в том случае, если обязательства продавца по своим договорным отношениям не выполняются или выполняются неподобающим образом. Цель гарантии выполнения – надежно укрепить договорные отношения между покупателем и продавцом. Для покупателя она является средством застраховать себя от рисков срыва графика поставок или неподобающего выполнения работ.

3. Гарантия возврата платежа.  Она представляет собой обязательство  банка возвратить сумму аванса (или его неиспользованной части)  в том случае, если продавец не выполняет свои обязательства по поставке товаров, предусмотренные контрактом.

4. Гарантия возврата кредита.  Такая банковская гарантия применяется  для обеспечения кредитных операций.

5. Гарантия предложения или тендерная  гарантия является обеспечением  платежных требований стороны-организатора  тендера по отношению к стороне,  которая делает предложение, в случае, если последняя либо отказывается от предложения, либо отменяет заказ после торгов, либо отказывается подписать договор или предоставить дополнительные гарантии его выполнения.

6. Гарантия по таможенным платежам. Этот вид банковских гарантий используется тогда, когда необходимо обеспечить оплату банковских тарифов. Гарантия по таможенным платежам выдается предприятиям-импортерам, чтобы они могли обеспечить таможенные платежи, могли оплатить суммы расходов, необходимые таможенным органам, штрафные санкции за потерю, порчу, выдачу товаров без разрешения таможенных органов в нарушение установленных сроков вывоза с таможенного склада.

Банковские гарантии выгодны для  клиентов по следующим причинам:

1)  они не отвлекают из оборота денежные средства

2)  существует возможность получения от контрагента товарного кредита, обеспечением которого выступает банковская гарантия

3)  возможна отсрочка оплаты суммы по контракту за предоставление товаров или услуг на срок, на который выдана гарантия

4)  плата за гарантию ниже, чем проценты по кредиту.

Еще одной разновидностью банковских гарантий является подтвержденная банковская гарантия. Ее основная особенность заключается в том, что другой банк, солидарно отвечающий по обязательствам перед бенефициаром, полностью или частично подтверждает данную гарантию.

Существуют и другие разновидности  банковских гарантий, например синдицированная банковская гарантия. Подобные виды гарантий выдаются несколькими банками, действующими через один главный банк. Синдицированные банковские гарантии обычно выдаются при проведении крупных сделок, как внутренних, так и международных. Стоимость такой гарантии зависит от количества банков, которые принимают участие в этой сделке.

Кроме этого существуют еще прямые гарантии и контргарантии. Прямая банковская гарантия подразумевает, что выплаты по обязательствам производит непосредственно сам банк. Контргарантия подразумевает, что банк, выдавший гарантию, может потребовать встречные выплаты по обязательствам с другого банка, которые также участвует в сделке по письменному заявлению принципала.

2. Банковская гарантия в Российском  праве и особенности ее регулирования.

В настоящее время в российском законодательстве регулирование института  банковской гарантии обеспечивается положениями § 6 главы 23 Первой части Гражданского кодекса РФ от 30 ноября 1994 г. При конструировании правовых норм, регулирующих вопросы, связанные с использованием банковской гарантии в России, были заимствованы международные правила и обычаи. Данный факт является позитивным, поскольку использование международных стандартов во многом облегчает правовое регулирование внешнеэкономических операций, а также операций иностранных юридических и физических лиц на территории России. В то же время в российских правовых нормах есть некоторые принципиальные отличия от международных документов. Следует отметить, что отличительной особенностью правового регулирования банковских гарантий в российском законодательстве является его диспозитивность. Новый ГК РФ в значительном числе норм установил, что указанные правила применяются, если договором не установлено иное. Высокая степень диспозитивности правового регулирования, выражающаяся в незначительном количестве прямых предписаний и отсутствии запретов, снижает эффективность реализации правовых норм и придает им в значительной степени декларативный характер.

По юридической природе банковская гарантия в российском праве рассматривается  как один из способов обеспечения  исполнения обязательств наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием и поручительством. Способ этот заключается в следующем: в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). 
Обеспечение исполнения обязательств можно трактовать как систему мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства должным образом и гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника. Таким образом, с позиции правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы прежде всего обеспечить интересы кредитора по ряду обязательств. Однако это вовсе не означает, что можно пренебрегать интересами должника и гаранта, которые также нуждаются в защите. Следовательно, основной проблемой гарантии является согласование, компромисс интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта) при доминирующем положении кредитора. Банковская гарантия представляет особый интерес хотя бы потому, что в коммерческом обороте она небезосновательно признается самым ликвидным и, соответственно, надежным из всех вышеобозначенных способов обеспечения исполнения обязательств. 
Специалисты в области российского гражданского права нередко делают акцент на том, что банковская гарантия является абсолютно новым институтом для отечественного законодательства. С этим мнением нужно полностью согласиться. Конечно, при этом не следует забывать, что само по себе понятие гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств давно известно советскому и российскому гражданскому праву. Объясняется это тем, что традиционно гарантия была наиболее близко связана с поручительством. Так, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., действовавшие на территории России до принятия нового Гражданского кодекса, рассматривали гарантию как разновидность поручительства и содержали единое правовое регулирование (п. 6 ст. 68 Основ). Новое гражданское законодательство изменило соотношение между поручительством и гарантией, сформулировав принципиально новый институт банковской гарантии. Рассмотрим их основные особенности и отличия. 
1. Субъекты договора поручительства и банковской гарантии. В силу ст. 368 ГК РФ гарантом могут выступать только кредитные учреждения, в т.ч. банки, и страховые организации. Это практически означает, что гарантийные операции вправе проводить только субъекты, имеющие соответствующие лицензии: лицензию ЦБ РФ на совершение банковских операций или лицензию Росстрахнадзора РФ на занятие страховой деятельностью. Круг субъектов, которые могут выступать как поручители согласно ст. 361, ничем не ограничен. В принципе ими могут быть любые субъекты гражданского права. 
2. Характер договора поручительства и банковской гарантии. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (ст. 367). Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник (ст. 363). При уменьшении объема обязательств должника объем ответственности поручителя также пропорционально уменьшается. Все это говорит о том, что договор поручительства носит акцессорный характер по отношению к обеспеченному им обязательству. Банковская гарантия - это самостоятельное соглашение между гарантом и бенефициаром, не зависящее от основного обязательства и носящее автономный характер. На это прямо указывает ст. 370 и косвенно ст. 376, которая предусматривает, что если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно об исполнении, прекращении или недействительности основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. 
Акцессорный характер поручительства и автономный характер банковской гарантии неоднократно отмечались и в западной литературе. В силу гарантии банк - гарант обязуется платить, если бенефициар потребует этого в соответствии с ее условиями. В договоре поручительства компания - поручитель обязуется выплатить денежную сумму только в том случае, если должник по основному контракту не исполнит своих обязательств. 
3. Юридическая природа договора поручительства и банковской гарантии. Поручительство выступает как самостоятельный гражданско - правовой договор, т.е. двусторонняя сделка, заключаемая между поручителем и бенефициаром - кредитором основного должника. Следовательно, ее формирует волеизъявление двух сторон. В этом наблюдается полное единогласие среди ученых - правоведов. Что же касается банковской гарантии, то в юридической науке высказывается мысль о том, что "банковская гарантия - односторонняя сделка, для ее совершения требуется волеизъявление только одной стороны - гаранта". Банковская гарантия также представляет собой договор, т.е. двустороннюю сделку, когда соглашение о гарантировании какого-либо обязательства заключается между гарантом и бенефициаром. Однако такой договор носит односторонний характер, т.к. обязанность уплатить гарантийную сумму лежит исключительно на стороне гаранта. Можно привести два аргумента в обоснование этого утверждения. Во-первых, в международной коммерческой практике банк - гарант выдает гарантию в пользу бенефициара, получив инструкции от принципала. Фактически банк - гарант направляет текст гарантии бенефициару, и, если по истечении указанного срока от него не поступит возражений, считается, что соглашение достигнуто. Во-вторых, анализ п. 2 ст. 379 ГК РФ дает косвенное подтверждение договорному характеру гарантии. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии, если соглашением гарантии с принципалом не предусмотрено иное (п. 2 ст. 379). Текстуальный анализ показывает, что при гарантийной операции существуют как минимум два соглашения: первое из них - собственно гарантия - заключается между гарантом и бенефициаром, а второе, содержащее инструкции о выдаче гарантии и порядок возмещения возможных расходов гаранта, - между гарантом и принципалом. Т.е. банковская гарантия представляет собой самостоятельный гражданско - правовой договор одностороннего характера между двумя субъектами - гарантом и бенефициаром, который следует отличать от гарантийной операции, т.е. операции по выдаче банковской гарантии.

Следует выделить два характерных признака, присущих институту банковской гарантии. Именно эти признаки характеризуют банковскую гарантию как уникальный способ обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству: 
1. Независимый характер банковской гарантии. 
2. Специфика взаимоотношений "гарант - принципал". 
Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения обязательств, - независимость банковской гарантии от основного обязательства. В ГК РФ прямо указывается на то, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370). По мнению профессора М.И. Брагинского и профессора В.В. Витрянского, "принцип независимости гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству"[15, с.478 ]. 

3. Понятие и содержание банковской гарантии. Особенности использования.

На практике термин «гарантия» часто используется как синоним поручительства. Общими для них являются обязательства как гаранта, так и поручителя о выплате денежной суммы в случае неисполнения обязательства должником. Одинаковы и участники отношений. Особенности же этих понятий проявляются в правовом поле.  
Банковская гарантия должна содержать информацию, позволяющую бенефициару убедиться в следующем:  
1) что гарантию выдает субъект, имеющий на это право, что должно быть указано в его лицензии;  
2) что лицо, которое подписывает документ, уполномочено совершать подобные действия.  
В связи с этим бенефициар либо должен ознакомиться с лицензией гаранта, либо нотариально заверенная копия лицензии представляется вместе с гарантией.  
Банковские гарантии популярны как среди клиентов банков, так и среди самих банков. Происходит это по ряду причин: во-первых, гарантии обладают высокой надежностью, во-вторых, они быстрореализуемы. Для банка же это вид деятельности, приносящий доход (за оказание данных услуг он взимает комиссионные) и не требующий немедленного отвлечения средств из оборота (в отличие, скажем, от кредитных операций). То есть в данном случае отвлечения средств либо не происходит вообще, либо оно отсрочено во времени.  
У российских банков сложилась практика выдачи гарантий, как правило, под обеспечение. В отношении стабильных клиентов в качестве обеспечения может быть использована договоренность, дающая банку право безакцептно списывать необходимые суммы со счетов клиента для возмещения понесенных гарантом затрат. Другие клиенты в качестве обеспечения обычно предоставляют в заклад ценные бумаги, оформляют залог товарно-материальных ценностей и т.д.