«Представляется необходимым внести в п. 1 ст. 102 Закона о банкротстве изменения, дополнив его ч. 2 следующего содержания: "В исключительных ситуациях на основании аргументированного заявления внешнего управляющего суд, рассматривающий дело о банкротстве, может продлить данный срок до шести месяцев"»¹⁵.

     Второе  условие легитимности отказа внешнего управляющего от сделок должника относится к состоянию исполнения сделки. Под состоянием исполнения сделки предлагается понимать осуществление (либо неосуществление) контрагентами действий, составляющих предмет сделки.

     Действующее законодательство крайне неудовлетворительно  наполняет категорию "состояние исполнения сделки", устанавливая, что отказ может быть заявлен в отношении сделок, "не исполненных сторонами полностью либо частично". На практике эта формулировка влечет массу проблем, так как из ее буквального толкования следует, что внешний управляющий, например, может, приняв надлежащее исполнение от контрагента, заявить отказ от сделки, т.е., по сути, отказаться от оплаты по договору.

     Процитированная формулировка п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве  представляется недоработанной вследствие недостатка юридической техники. Полагаем, слова "полностью или частично" являются лишними, поскольку сделка, исполненная частично, не является исполненной¹⁶.

     Исходя  из сущности складывающихся отношений, можно предложить следующую концепцию  состояния исполнения сделки как условия легитимности отказа от сделки. Внешний управляющий имеет право отказаться от исполнения тех сделок, исполнение по которым им не принято, т.е. в случае представления контрагентом надлежащего исполнения внешний управляющий может либо принять это исполнение, тем самым утратив право на заявление отказа от сделки, либо не принять, одновременно с этим заявив отказ от исполнения сделки.

     В целях совершенствования правовой регламентации представляется необходимым  внести в п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве соответствующие изменения.

     Третье  условие легитимности отказа внешнего управляющего от сделок должника связано  с последствиями исполнения сделки. Логично предположить, что управляющий  может отказаться только от тех сделок, исполнение которых для должника не является выгодным. И законодатель предпринял попытку ввести именно такой подход, установив, что отказаться от сделок можно, "если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключенными при сравнимых обстоятельствах".

     Однако  эта теоретическая конструкция  на практике не всегда применима в  силу следующих причин¹⁷.

     Во-первых, законодатель не установил прямо, что, заявляя отказ от сделки, внешний управляющий обязан доказать, что исполнение этой сделки для должника не является выгодным. В результате на практике внешние управляющие, как правило, никак не аргументируют свой отказ, направляя контрагенту документ, состоящий из одной строчки: "Я отказываюсь от договора от... (дата) за номером...". На данную проблему обращают внимание специалисты.

     Во-вторых, в Законе о банкротстве речь идет о праве, а не обязанности внешнего управляющего отказаться от сделок. В  результате на практике внешние управляющие не всегда заявляют отказ от сделок, исполнение которых должнику явно не выгодно.

     В целях совершенствования правоприменительной  практики предлагается исходить из толкования, согласно которому, во-первых, сделка внешнего управляющего, направленная на отказ от договора должника, будет действительна только при условии доказанности факта негативных последствий исполнения этой сделки; во-вторых, внешний управляющий обязан отказаться от невыгодных должнику сделок.

     «Таким  образом, внешний управляющий, принимая решение об отказе от сделок должника, обязан соблюдать изложенные нами условия действительности такого отказа. Иных условий отказа от сделок действующее законодательство не содержит. Отметим, что утративший силу Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в качестве одного из условий отказа от сделок устанавливал долгосрочность договора (срок более одного года) (ч. 3 п. 2 ст. 77). Данная норма была признана не соответствующей Конституции РФ постановлением Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. N 9-П. Подробный анализ данной проблемы выходит за рамки настоящего исследования»¹⁸.

     Отношение к отказу внешнего управляющего от договоров должника как к сделке предполагает анализ последствий совершения этой сделки и возможности признания ее недействительной.

     Совершение  данной сделки влечет расторжение договора должника, причем, как сказано в  п. 3 ст. 102 Закона о банкротстве, договор  считается расторгнутым с даты получения  всеми сторонами по такому договору заявления внешнего управляющего об отказе от исполнения договора. Возникают вопросы, имеющие как практическое, так и теоретическое значение: что именно должно произойти в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления - отказ от договора или получение соответствующего заявления внешнего управляющего всеми сторонами сделки? На ком лежит риск несвоевременного получения своевременно отправленного заявления управляющего об отказе от сделки?

     Оптимальной является ситуация, когда управляющий направляет контрагенту отказ от договора (т.е. совершает сделку) таким образом, чтобы в течение трех месяцев данное заявление было получено. В иных ситуациях представляется возможным исходить из следующего систематического толкования норм п. 1 и 3 ст. 102 Закона о банкротстве: внешний управляющий считается исполнившим свои обязанности надлежащим образом, если совершил отказ от договора должника в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления; при этом датой расторжения договора является дата получения контрагентом соответствующего документа. Как видим, риск несвоевременного получения своевременно направленного документа ложится на контрагента: если он до этого момента представит исполнение, внешний управляющий сможет сослаться на заявление об отказе от сделки.

     Совершение  внешним управляющим отказа от договоров  должника ограничивается нормами п. 5 ст. 102 Закона о банкротстве: соответствующая  сделка будет недействительна, если она совершена по отношению к  договорам должника, заключенным  в ходе наблюдения с согласия временного управляющего или в ходе финансового оздоровления с получением всех необходимых согласований. Такой подход законодателя представляется небесспорным, поскольку сделки, согласованные в рамках наблюдения и финансового оздоровления, могут быть невыгодны в рамках внешнего управления.

     Последствием  отказа внешнего управляющего от договора должника является изменение статуса  контрагента. В силу п. 4 ст. 102 Закона о банкротстве сторона по договору, в отношении которого заявлен  отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договоров должника.

     Вследствие  отказа управляющего от договора возникают  две категории негативных последствий  для контрагента. Во-первых, это невозможность  получить то исполнение, на которое контрагент рассчитывал, заключая договор. Контрагент должен будет осуществить расчет убытков и заявить свои требования в этой части внешнему управляющему. При этом следует учесть, что убытки в части упущенной выгоды имеют особый режим в конкурсных отношениях (подробно об этом здесь мы говорить не будем). Во-вторых, это невозможность получить исполнение в течение того времени (в те сроки), на какое контрагент мог рассчитывать. В течение внешнего управления действует мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Вопрос о распространении моратория на требования, возникшие вследствие отказа управляющего от текущих контрактов, решен законодателем положительно (согласно п. 3 ст. 95 Закона о банкротстве). Такой подход представляется вполне логичным и соответствующим целям правовой регламентации.

     Отметим не решенную в законодательстве проблему о порядке, в котором имеют  право требовать удовлетворения кредиторы, от сделок с которыми управляющий  отказался. Иначе говоря, являются ли они кредиторами внеочередными либо очередными? На данный вопрос ученые отвечают по-разному.

     «Первый подход состоит в том, что указанные  кредиторы являются внеочередными, поскольку обладают статусом текущих. Текущими их требования в части возмещения убытков можно назвать в силу того, что эти требования возникли в ходе внешнего управления, т.е. после принятия заявления о признании должника банкротом, что соответствует признакам, названным в п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве. В рамках данного подхода рассматриваемые требования будут удовлетворяться в четвертую текущую очередь как иные текущие требования, не названные в ч. 2-4 п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве»¹⁹.

     «Согласно второму подходу данные требования к текущим не относятся, следовательно, должны удовлетворяться обычным порядком - в третью очередь. При этом в силу п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве требования в части упущенной выгоды будут удовлетворяться во вторую подочередь третьей очереди, после полного удовлетворения требований в части основного долга и реального ущерба. В качестве обоснования данного подхода отметим, что требование о возмещении убытков, вызванных отказом от договора, не является текущим, поскольку возникло не в момент заявления внешним управляющим отказа от сделки, а в момент заключения договора, от которого заявлен отказ. На наш взгляд, нелогичность этого подхода очевидна. Кроме того, при принятии данной позиции необходимо решить (причем решить положительно) проблему включения данных кредиторов в реестр и, следовательно, предоставления им возможности голосовать на собраниях»²⁰.

     Первый  подход представляется наиболее соответствующим  как сущностным, так и формальным аспектам ситуации. Кредиторы, от сделок с которыми внешний управляющий  отказался, должны иметь возможность  льготного удовлетворения требований в рамках режима текущих требований четвертой очереди. Данный подход можно использовать в качестве толкования, поскольку Законом о банкротстве проблема не решена. Внесение изменений в Закон о банкротстве также представляется целесообразным. Для этого п. 4 ст. 102 Закона о банкротстве можно дополнить частью 2 следующего содержания: "Возмещение убытков осуществляется в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 134 настоящего Закона".

3.2. Утверждение плана  внешнего управления

     Статья 107 Закона «О банкротстве» не предусматривает необходимости утверждения судом плана внешнего управления. Не было подобной нормы и в Законе 1998 г.; практика пошла по пути признания того, что суд не утверждает план внешнего управления (п. 17 информационного письма ВАС РФ от 06.08.99 N 43 "Вопросы применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в судебной практике". В результате возникли проблемы, связанные с последствиями несоответствия положений плана требованиям законодательства.

     Эти проблемы частично решены нормами п. 6 статьи 107, в соответствии с которыми план хотя и не утверждается судом, но может быть признан им недействительным. Определение о недействительности может быть вынесено в отношении всего плана либо отдельных его положений судом, рассматривающим дело о банкротстве (соответственно обращение в другой суд с данным требованием не допускается). Это определение может быть обжаловано.

     Порядок обжалования  законом не установлен (при том, что о возможности обжалования п. 6 ст. 107 говорит), следовательно, под нормы п. 3 ст. 61 Закона данное определение не подпадает, а обжаловаться должно в соответствии с п. 3 ст. 223 АПК РФ.

     «Суд рассматривает план на предмет действительности не по собственной инициативе (что в некоторых случаях было бы целесообразно), а по ходатайству лица или лиц, чьи интересы нарушены, соответственно без обращения этих лиц суд ничего не может сделать с планом, содержащим даже явно противоречащие законодательству условия. В последнем случае суд не сможет даже поставить вопрос об отстранении внешнего управляющего (при отсутствии ходатайств заинтересованных лиц), что в целом - недостаток Закона. Следует отметить, что Закон 1998 г. четкого ответа на вопрос о возможности инициативы суда в отстранении управляющего не содержал, но практика пошла по пути закрепления такой возможности, что нашло отражение в п. 10 информационного письма ВАС РФ от 14.06.2001 N 64 "О некоторых вопросах применения в судебной практике Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"».²¹ 

Заключение

     Внешнее управление - важнейшая стадия конкурсного  процесса, направленная на восстановление платежеспособности должника. В рамках внешнего управления осуществляются активные как экономические, так и юридические  мероприятия. Одна из основных новелл Закона, касающихся внешнего управления, - сохранение определенной компетенции органов управления должника. Это необходимо для предотвращения злоупотреблений, направленных на использование норм конкурсного права не для восстановления платежеспособности должника, а для передачи управления им заинтересованным лицам. Внешнее управление направлено на оздоровление финансового состояния должника; результатом осуществления мероприятий внешнего управления должно быть, во-первых, удовлетворение всех требований кредиторов и, во-вторых, продолжение функционирования должника.