Понятие и содержание смежных прав

Исключением из указанного принципа публичности использования  является лишь воспроизведение фонограммы (подп. 5 п. 2 ст. 1324 ГК): само по себе оно может находиться в рамках личной сферы пользователя (возможно, он и не планирует последующего публичного использования изготовленных экземпляров фонограммы), но несмотря на это будет требовать согласия правообладателя.

На первый взгляд похожая  ситуация складывается и с переработкой фонограммы (подп. 9 п. 2 ст. 1324 ГК). В действительности же выделение переработки как самостоятельного способа использования фонограммы имеет в виду не столько запрет изменения фонограммы без согласия правообладателя, сколько возможность распространения прав изготовителя фонограммы на переработанные варианты фонограммы. До тех пор пока переработанная фонограмма не выходит из сферы личного использования, изготовитель фонограммы не имеет оснований запрещать использование переработанного варианта (например, урезанной версии) фонограммы, если в остальном все условия использования фонограммы соблюдены.

В случаях, когда переработка  фонограммы осуществлялась правомерно, лицо, выполнившее такую переработку, приобретает самостоятельное право  на созданную в результате переработки  новую фонограмму. Это важно учитывать  при заключении лицензионного договора, поскольку предоставление лицензиату права осуществить переработку фонограммы будет означать, что переработанная фонограмма уже выйдет из-под контроля изготовителя первоначальной фонограммы.

Права изготовителя фонограммы, в том числе исключительное право, всегда являются первоначальными, даже если запись фактически осуществлена другим лицом. В этом отношении подход законодателя к правам на фонограмму принципиально отличается от подхода  к возникновению исключительного  права на объекты, создаваемые творческим трудом: согласно п. 3 ст. 1228 ГК исключительное право на них первоначально возникает  у автора и только потом может  переходить к заказчику и другим лицам.

Кодекс закрепляет презумпцию принадлежности статуса изготовителя фонограммы лицу, имя или наименование которого указано на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке (ст. 1322 ГК). Поэтому  лицо, желающее использовать фонограмму, в первую очередь должно обратиться к указанному субъекту. В то же время  в силу этой презумпции оно может  полагаться на условия использования  фонограммы, изложенные на экземпляре фонограммы и (или) упаковке, поскольку  может исходить из того, что эти  условия определены изготовителем  фонограммы

Если исключительное право  на фонограмму принадлежит нескольким лицам совместно, то распоряжение таким  правом осуществляется этими лицами совместно. При этом каждое из них  может самостоятельно использовать фонограмму, если только договором  между ними не определено иное. Договор  между правообладателями может  определить и порядок и условия  распределения доходов от использования  фонограммы и распоряжения правом на нее; если правообладатели не договорятся  об этом, то такие доходы должны распределяться поровну.

Гражданский кодекс предусматривает  применение в отношении фонограмм  так называемого правила об исчерпании прав. Согласно статье 1325 ГК, если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский  оборот на территории Российской Федерации  путем их продажи или иного  отчуждения, дальнейшее распространение  оригинала или экземпляров этой фонограммы допускается без согласия обладателя исключительного права  на фонограмму и без выплаты ему  вознаграждения. Это правило означает, что приобретатель фонограммы может  продать или подарить ее, не спрашивая  согласия обладателя права на фонограмму. Однако при этом должны быть соблюдены  определенные условия:

• фонограмма должна быть правомерно, т.е. с согласия правообладателя, опубликована. Поскольку ГК понимает под опубликованием фонограммы только выпуск в обращение ее экземпляров, то публичного исполнения фонограммы, размещения ее в Интернете и т.д., пусть даже и осуществленного с согласия правообладателя, недостаточно;
• фонограмма должна быть введена в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Поэтому если фонограмма была приобретена за пределами Российской Федерации, то ее последующее распространение на территории Российской Федерации потребует получения согласия правообладателя (если только не удастся доказать, что согласие на распространение в Российской Федерации такой фонограммы уже дано ранее);
• введение в гражданский оборот предполагает именно отчуждение оригинала или экземпляра фонограммы (купля-продажа, дарение), поэтому одного только ввоза фонограммы на территорию России, предоставления права пользования ею на этой территории и т.д. недостаточно для того, чтобы исключительное право на нее могло считаться исчерпанным.

Действие правила об исчерпании права не ограничено никакими сроками.

Рассмотренные выше способы  использования фонограммы находятся  в сфере прав изготовителя фонограммы, составляющей содержание правомочий, образующих его исключительное право, независимо от того, для какой цели фонограмма была создана и с какой  целью распространялась. Однако если фонограмма была опубликована в коммерческих целях, то в связи с этим закон  устанавливает определенные ограничения  этих правомочий изготовителя фонограммы (ст. 1326 ГК). Публичное исполнение такой  фонограммы, ее передача в эфир или  по кабелю могут быть осуществлены без согласия обладателя исключительного  права на фонограмму. Единственным условием такого использования является выплата этому лицу вознаграждения.

3. Право организаций эфирного и кабельного вещания.

Согласно статье 1329 ГК «организацией  эфирного или кабельного вещания  признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений)».

Для уяснения круга вещательных  организаций полезно обратиться к Закону РФ «О средствах массовой информации» (далее - Закон о СМИ). В соответствии со статьей 2 этого  Закона вещание представляет собой  вид распространения продукции  средств массовой информации, заключающийся  в трансляции радио-, телепрограмм. При этом под продукцией понимается отдельный выпуск радио-, телепрограммы.

Положения Закона о СМИ  позволяют определить «вещателя» как  распространителя продукции средств  массовой информации. Этим «вещатель» отличается от производящих компаний (продакшн-компаний), которые создают соответствующие сериалы, ток-шоу, иные аудиовизуальные произведения, называемые программами, но не являются лицами, взявшими на себя инициативу и ответственность за распространение таких программ в той или иной среде.

С другой стороны, организации  вещания необходимо отличать от операторов связи, обеспечивающих доставку сигнала  конкретным потребителям. Оператор связи  отвечает за техническую сторону  вопроса. Распространение радио- или  телепрограмм по сравнению с распространением сигнала более сложный процесс. Вещатель должен позаботиться не только о технической стороне дела, но и о параметрах своего «контента», о соответствии содержания радио- и телепередач предъявляемым к нему требованиям, в том числе требованиям законодательства

При этом в соответствии с Законом о СМИ вещатель обязан получить лицензию на вещание. Таким  образом, лицензия на вещание выполняет  не только функцию разрешительного  документа, но и своеобразную функцию  идентификации лица именно как вещателя в ряду лиц, осуществляющих или обеспечивающих распространение продукции средств  массовой информации.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 1304 ГК к числу объектов смежных прав отнесены «сообщения передач  организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией». Следовательно, объектом смежного права, принадлежащего таким организациям, является вещание, понимаемое как сообщение (в эфир или по кабелю) передач, что подтверждается и подп. 6 п. 1 ст. 1225 ГК.

В пункте 6 статьи 1330 ГК установлено, что «права организации эфирного или кабельного вещания признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав, прав исполнителей, а также прав на фонограмму». В то же время использование вещания объективно затрагивает права, связанные с использованием произведений, исполнений и фонограмм. Например, при распространении экземпляров записи вещания происходит распространение и других объектов смежных прав, а равно произведений, включенных в передачи, сообщение которых было осуществлено и записано. В связи с этим закон в пункте 5 статьи 1330 ГК обязывает организации эфирного и кабельного вещания осуществлять «свои права с соблюдением прав авторов произведений, прав исполнителей, а в соответствующих случаях - обладателей прав на фонограмму и прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио- и телепередач».

Термин «вещание», понимаемый как «сообщение радио- и телепередач», как нельзя лучше подходит для определения объекта рассматриваемого смежного права. При этом, если проводить корреляции между гражданским законодательством и Законом о СМИ, очевидно, что с точки зрения последнего вещание - вид деятельности, а с точки зрения гражданского законодательства - это объект смежных прав вещательных организаций. Как вид деятельности вещание подлежит лицензированию в установленном законом порядке с целью распространения продукции средств массовой информации. Как объект смежных прав вещание подлежит правовой охране в интересах правообладателей. И понимание вещания в Законе о СМИ как распространения продукции средств массовой информации в этом смысле находится в полном соответствии с понятием вещания как сообщения радио- и телепередач.

Как и в общих положениях, ГК РФ применительно к смежному праву организаций вещания не ограничил способы использования сообщения передач, указав в п. 2 ст. 1330 только основные.

• Запись вещания определяется как «фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять ее неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение».
• Воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи определяется в ГК РФ как «изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи либо ее части» (подп. 2 п. 2 ст. 1330). Поскольку воспроизведение традиционно определяется как изготовление одного или более экземпляра, способ использования здесь определяется как воспроизведение записи вещания, а не как воспроизведение самого вещания. При этом запись сообщения радио- или телепередачи на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение сообщения радио- или телепередачи до всеобщего сведения. В остальном воспроизведение записи вещания как способ использования принципиально не отличается от воспроизведения произведений, исполнений и фонограмм.
• Распространение сообщения радио- или телепередачи путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи (подп. 3 п. 2 ст. 1330). Данный способ использования сообщений радио- и телепередач не связан с трансляцией передач, а касается исключительно отчуждения записи вещания на материальном носителе. Однако более внимательное изучение данного положения указывает на то, что возможно распространение вещания и иным образом (ведь перечень способов использования сообщения радио- и телепередач не ограничен). Просто в подпункте 3 пункта 2 статьи 1330 ГК речь идет только об одном из видов распространения, а именно путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров записи передач. На это же указывает и само словосочетание «распространение сообщения». Если бы Кодекс исходил из того, что распространением является только отчуждение записи, то данный способ обозначался бы как «распространение записи сообщения» радио- или телепередач. Понятие же «распространение вещания» очевидно шире по своему содержанию.

С другой стороны, в анализируемом  положении важно было не перечислить  все возможные виды распространения, а выделить именно отчуждение записи как особый вид ее использования, который к тому же тесным образом  связан с воспроизведением и поэтому  назван в пункте 2 ст. 1330 ГК как раз  после него. Создание экземпляров  записи зачастую обусловлено последующим  их распространением. Организации вещания  наряду с другими правообладателями  получают возможность распространять диски, кассеты с записью своего вещания, естественно, с соблюдением  прав иных лиц (авторов, исполнителей, производителей фонограмм и т.д.). Это своего рода массовое распространение. В то же время рассматриваемый  способ использования записи вещания  включает и единичное распространение  записи, а также ситуацию, которая  не обусловлена воспроизведением записи. Речь идет об отчуждении оригинала  записи. Оригинал записи - это не обязательно  единственная запись в физическом понимании  слова. Это единственная с юридической  точки зрения запись, созданная управомоченным лицом. Отчуждение оригинала записи в отличие от отчуждения экземпляра имеет целью ее дальнейшее воспроизведение и (или) распространение, и (или) доведение до всеобщего сведения, и (или) иное использование вещания.

• Ретрансляция, т.е. сообщение в эфир (в том числе через спутник) либо по кабелю радио- или телепередачи одной организацией эфирного или кабельного вещания одновременно с получением ею такого сообщения этой передачи от другой такой организации (подп. 4 п. 2 ст. 1330).

Слово «одновременно» указывает  на ограничительное понятие вещания. В понятие «ретрансляция», которое закреплено в Кодексе, таким образом, не вошло «последующее», т.е. «неодновременное», вещание. Такое определение представляется разумным с точки зрения понимания исключительного права на вещание. «Неодновременное» вещание предполагает создание записи вещания и его последующее использование (передача в эфир, по кабелю), что в случае его включения в понятие «ретрансляция» могло привести к смешению способов использования вещания.

Ретрансляцию как деятельность, основанную на разрешении на вещание, необходимо отличать от авторских правомочий на использование произведения путем передачи его в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подп. 7 и 8 п. 2 ст. 1270 ГК).

Если одна организация  вещания предоставляет другой организации  вещания право на сообщение определенных передач, представляющих аудиовизуальные  произведения, то речь идет об авторско-правовом правомочии передачи произведения в  эфир. Если же речь идет о передаче вещания  телекомпании в течение, например, трех часов в сутки, то в данном случае речь идет о ретрансляции.