1.2 Вявлення адвокатом  порушень, що пов’язані з його участю у кримінальній справі.

     Інколи  органи досудового слідства і дізнання ведуть справжню боротьбу проти підозрюваного, обвинуваченого, а то й його захисника на ранніх стадіях кримінального процесу. Несумлінні слідчі чи дізнавачі не повідомляють підозрюваного, що він має право мати захисника з моменту затримання або, посилаючись на вихідні чи святкові дні або так зване здирництво адвокатів, "пропонують" йому не мати захисника. Як бачимо порушення слідчим законодавства позбавляє підозрюваного чи обвинуваченого реалізовувати своє право на захист, тим самим тягне за собою нехтування завданнями кримінального процесу в цілому передбачені ст.2 КПК України.

     Але хотілося сказати, що не треба всю  вину порушень покладати на слідчих, бо маючи у провадженні по 7-10 кримінальних справ слідчий не в змозі перевірити всі данні по справі, забезпечити  всім бажаючим захисника за призначенням; а інколи такі порушення ним зовсім не помічаються.

     Відповідно  до норми ст. 161 КПК слідчий зобов'язаний повідомити про арешт дружину (чоловіка) або інших родичів підозрюваного  чи обвинуваченого¹¹. Однак оскільки термін такого повідомлення не встановлено, він довільно визначається слідчим. Отже, до майбутнього КПК необхідно внести норму, якою передбачити, наприклад, добовий строк для повідомлення про арешт Це дозволить близьким чи родичам заарештованого оперативно укладати угоду з адвокатом про участь у кримінальній справі.

     Інколи  слідчі органи, знаючи про професійну підготовку та настирливість того чи іншого адвоката, порушують право  підозрюваного на вільний вибір  захисника. А родичі затриманого  чи взятого під варту, позбавлені можливості побачення з ним, які у більшості випадків є неосвіченими в юридичному плані, не вживають заходів, щоб укласти угоду з адвокатом.

     Безперечно, що "відмовляючись" від захисника  на ранніх стадіях кримінального  провадження, затриманий або взятий під варту, робить це під психологічним, а то й під іншим впливом органів слідства чи дізнання. Показання, одержані під час перших допитів у відсутності захисника, повинні визнаватись такими, що здобуті недозволеним способом. У будь-якому разі суди повинні перевіряти добровільність відмови обвинуваченого чи підозрюваного від захисника.

     Є випадки, коли слідчі застосовують майже  репресивні методи "з'ясування" стосунків  з захисниками. Наприклад, у справі В. слідчий Полтавської обласної прокуратури в одному з районів області після дев'яти днів участі у справі захисника здійснив без будь-яких підстав і з надуманих мотивів привід останнього через органи по боротьбі з організованою злочинністю для з'ясування дріб'язкових питань і допитав захисника як свідка, позбавивши тим самим його з посиланням на ч.1 п.2 ст. 61 КПК України можливості в подальшому брати участь у справі¹². У Законі України "Про адвокатуру" є пряма вказівка на обов’язок адвоката зберігати адвокатську таємницю¹³. Тому допит чи спроба допиту захисника є порушенням не тільки норм статей 9 і 10 цього Закону, а й статей 48 та 69 КПК, в яких зазначається – адвокати та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи не можуть бути допитані як свідки – з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості¹⁴.

     Підводячи підсумок даному питанню хотілося б  наголосити, що захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії кримінального процесу. Повноваження адвоката на участь у справі повинно бути підтверджено відповідним свідоцтвом, а також ордером про наявність угоди чи доручення на участь у справі. Обов’язок по забезпеченню у справі захисника покладається на дізнання, слідчого, суд; вони мають – запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному запросити іншого захисника. Випадки обов’язкової участі захисника передбачені ст.45 КПК України.

     У деяких випадках адвокат, виступаючи як захисник у кримінальній справі, не тільки позбавлений можливості взяти на себе певну ініціативу в ході проведення тієї чи іншої процедури, а навіть може постраждати під час кримінального переслідування підзахисного, зокрема тоді, коли внутрішні переконання слідчого, підкріплені сумнівними даними оперативних працівників, дозволяючи йому допит захисника як свідка Тому у КПК необхідно внести доповнення про заборону застосування будь-яких слідчих дій щодо захисника з моменту початку його участі у конкретній справі.

2. Момент вступу захисника до участі у справі.

1.   Порядок запрошення і призначення захисника.

     За  загальним правилом адвокат допускається до участі в справі з моменту затримання і може, таким чином, брати участь у справі в усіх стадіях кримінального процесу, включаючи стадію виконання вироку. Однако більш спрямованим, на наш погляд являєтся допуск адвоката до кримінальної справи з самого початку проведення досудового слідства. Залучення адвоката до справи з самого початку допомагає простому громадянину у вивченні обставин, учасником яких він становиться по ініціативі правоохоронних органів, приймає участь в критичній оцінці приймаємих слідчим решень, попереджує незаконний початок слідства.

     Вже одна присутність захисту вносить велику довіру до діяльності слідчого і попереджує непотрібне передання справи до суду в деяких випадках.

     Якими ж документами підтверджується участь захисника у справі:

1. адвоката, який є членом адвокатського об'єднання, – ордером відповідного адвокатського об'єднання;
2. адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, - угодою;
3. інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, - угодою або дорученням юридичної особи;
4. близьких родичів, опікунів або піклувальників – заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск до участі в справі як захисників¹⁵.

     З приводу того, з якого моменту захист вважається прийнятим існують різні думки вчених. «Моментом прийняття адвокатом на себе захисту слід вважати пред’явлення ним ордера юридичної консультації органам попереднього слідства чи суду», - пише З.З. Зінатуллін¹⁶. Іншої думки додержується Ю.І. Стецовський: захист може вважатися прийняти не з моменту одержання і пред’явлення його слідчому чи судді, а лише після виявлення згоди обвинуваченого з позицією, яка намічена адвокатом¹⁷. Мабуть, перша думка є більш правильною, бо вироблення адвокатом своєї позиції в справі і ознайомлення з нею обвинуваченого означає по суті, що адвокат вже включився до захисту. Треба зазначити, що момент вступу адвоката у справу відіграє важливе значення, бо від цього залежить коли він почне здійснювати захист свого клієнта. А якщо ж момент вступу буде віддалений на деякий час, то це може призвести до порушення права на захист підозрюваного, обвинуваченого. І в такому разі осіб, що ведуть процес, треба притягувати до відповідальності, якщо адвокатом будуть виявлені і зафіксовані дані порушення.

     Відразу ж після вступу адвоката у справу він має право на знайомство з матеріалами справи. Перелік документів, з якими адвокат може знайомитися з моменту допуску його до участі в справі, але до закінчення досудового слідства, зазначений у ст. 48 КПК України — матеріали, які обґрунтовують затримання, обрання запобіжного заходу, протоколи слідчих дій, проведених за участю підозрюваного, обвинуваченого, документи, що пред'являлися або повинні бути пред'явлені підозрюваному й обвинувачуваному (наприклад, протокол огляду місця події за участю підзахисного, протоколи обшуку й особистого обшуку й ін.), матеріали, направленні до суду у підтвердження законності й обґрунтованості застосування взяття під варту як запобіжного заходу і продовження терміну утримання під вартою¹⁸.

     Як  вже зазначалось законодавець передбачає участь захисника в справі за угодою і за призначенням. Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним, його законними представниками, родичами або іншими особами за його дорученням або на їх  прохання¹⁹. Це також підтверджує прийнятим у серпні 1990р. в Нью-Йорку «Основним положенням про роль адвокатів» на 8 Конгресі ООН по запобіганню злочинам, які передбачають, що будь-яка людина вправі звернутися за допомогою для підтвердження своїх прав і захисту на всіх стадіях кримінальної процедури (п.1) і що обов’язком урядів є забезпечення можливості кожному бути інформованим компетентними владами про його право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні чи поміщенні в тюрму або обвинуваченні в кримінальному злочині (п. 5)²⁰.

     Коли  є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій за участю захисника, а підозрюваний чи обвинувачений ще не встиг запросити захисника або з'явлення обраного захисника неможливе, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою вправі призначити захисника тимчасово до з'явлення обраного захисника.

     Захисник  за призначенням (тільки з числа  адвокатів) залучається до участі в  справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом через адвокатське  об’єднання у випадках, коли відмова  від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, підсудним або іншими переліченими вище посадовими особами. На прохання підозрюваного, обвинуваченого, підсудного участь захисника в справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом (наприклад, коли обвинувачений є малозабезпеченим, перебуває під вартою, тощо). «Основні положення про роль адвокатів» зазначають, що особа, яка не має адвоката, у випадках, коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення справ, щоб забезпечити їй ефективну юридичну допомогу без оплати з її сторони, якщо у неї немає необхідних коштів²¹.

     Треба звернути увагу на те, що адвокат  не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а діє поряд з ними. Адвокат надає правову допомогу згідно з чинним законодавством про види адвокатської діяльності на підставі угоди з клієнтом про надання правової допомоги або за призначенням особи, що здійснює дізнання, слідчого і суду в порядку передбаченому кримінально-процесуальним законодавством України²². Крім того, обов'язок забезпечити участь захисника в кримінальній справі за призначенням фактично законом покладено на осіб, в провадженні яких знаходиться кримінальна справа, однак через викладені обставини забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, підсудному захисника у встановлений законом час буває практично неможливо²³. Ситуація, що складається в таких випадках, призводить до порушень кримінально-процесуального законодавства. коли у встановлений час не вдасться виконати необхідні слідчі дії, бо в них згідно з законом участь захисника є обов'язковою, а це, в свою чергу, може призвести до втрати доказів.

     Проблема  участі захисників у кримінальних справах  за призначенням має ще один бік. Так, згідно з чинним законодавством у  передбачених законом випадках особи, в проваджені яких знаходиться кримінальна справа, з питань притягнення адвокатів до участі у кримінальних справах за призначенням звертаються до державних адвокатських об'єднань за місцем проведення розслідування чи розгляду справи. Однак останнім часом значна кількість юристів одержали свідоцтва на право здійснення адвокатської діяльності, і стали приватними адвокатами які працюють індивідуально, або ж створили недержавні адвокатські об'єднання місця фактичного знаходження яких часто важко визначити. Такі адвокати не беруть участь у кримінальних справах за призначенням на цілком законних підставах, бо кримінально-процесуальним законодавством їх участь у таких справах не регламентована, а також здійснюють захист прибуткових справ.

     Така  ситуація викликає цілком справедливі  нарікання адвокатів, що працюють в  державних адвокатських об'єднаннях. В проекті нового Кримінально-процесуального кодексу України, розробленому Кабінетом  Міністрів України, це питання визначене  знову-таки не зовсім чітко. Зокрема, в ч. 3 ст. 48 його зазначено, шо дізнавач, слідчий чи суд можуть призначати захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання.

     Слідчий орган, суддя, суд не вправі відмовити  в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі бере участь захисник за призначенням. У цьому разі останній замінюється захисником за угодою. Якщо підозрюваний, обвинувачений чи підсудний висловили бажання мати певного захисника, то заміна його іншим без їх згоди, відсутності даних про неможливість участі обраного захисника в справі протягом тривалого строку, є порушенням права на захист, бо замінити одного захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. В тих випадках, коли явка для участі в справі захисника, якого обрав підозрюваний, неможлива протягом 24 годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним, - протягом 72 годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд або суддя пропонують їм запросити іншого захисника або забезпечують його самі. Обов’язок забезпечити участь захисника в такому випадку покладається на керівника адвокатського об’єднання за місцем провадження справи²⁴.

     2.2 Порядок оплати  праці захисника

     Здійснення  захисту за призначенням є важливим професійним обов’язком адвоката. Конституція України встановлює, що кожен має право на правову допомогу, а у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно (ч. 1 ст. 59)²⁵. В разі участі адвоката в кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави. Порядок оплати праці адвокатів з надання громадянам правової допомоги затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 1999 р. № 821. Згідно з цим Порядком, а також на підставі ч. 6 ст. 93 КПК у разі, коли адвокат надавав правову допомогу підозрюваному, обвинуваченому чи підсудному у процесі досудового розслідування або у судових засіданнях за призначенням то при визнанні громадянина винним у вчинені злочину і за відсутності підстав для звільнення його від оплати за правову допомогу відшкодування витрат покладається на засудженого. Однак в переважній більшості випадків захисник за призначенням бере участь в кримінальних справах, коли його підзахисний через малозабезпеченість не може оплатити послуги адвоката. Також, навряд чи слід чекати оплату за рахунок коштів зароблених засудженим в місцях відбування покарання, тим більше, що виробництво практично в усіх установах, підвідомчих Державному департаменту України з виконання покарань, на повну потужність не працює²⁶.