Допрос свидетелей и потерпевших процессуальные и тактическкие проблемы

Заметим, что такая  классификация лиц обладающих свидетельским  иммунитетом вступает в противоречие с легальным определением свидетельского иммунитета, под которым, напомним, понимается «право лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом». Между тем, вторая группа лиц реализует прав не право (диспозитивное поведение), т.к. законодателем установлен запрет на допрос данной группы лиц (императивная норма). При такой цепочке логических рассуждений, получается, что вторая группа лиц обладает не «свидетельским иммунитетом», а закон попросту ограничивает право их допроса в качестве свидетелей. Такой точки зрения, придерживается В.В. Лазарев, отмечающий, что ситуации, регулируемые ст. 51 Конституции РФ и ст. 56 (ч. 3) УПК РФ – далеко не однозначны⁷. Либо вышесказанное является основанием для разделения свидетельского иммунитета на две самостоятельных категории. Свидетельский иммунитет в силу запрета допроса определенной категории лиц и свидетельский иммунитет, как право лица отказаться от дачи показаний.

На наш взгляд, неточность заключается в законодательной  формулировке свидетельского иммунитета, закрепленной законодателем в УПК  РФ. Представляется, что необходимо расширить понятие свидетельского иммунитета, включив указание на категорию лиц, для которой установлен запрет на допрос.

Вышесказанное подтверждает и практика Конституционного суда РФ, в ряде Постановлений которого, применяется  «расширительная» трактовка свидетельского иммунитета, включающая как лиц первой, так и второй группы.

Таким образом, понятие  свидетельский иммунитет следует  определить, как «право лица отказаться от дачи показаний против себя, своих  близких родственников и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также как запрет допроса лица в случаях, предусмотренных УПК РФ».

§ 2.1.1. Порядок вызова на допрос

Лицо, производящее расследование  по уголовному делу, вызывает свидетеля или потерпевшего повесткой, в которой указывается: кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, день и час явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин. Отсюда можно сделать вывод о том, что поскольку законом жестко регламентировано содержание повестки, необходимые реквизиты (ст. 188 УПК РФ), постольку в случае нарушения данных требований нельзя признать, что лицо вызвано в соответствии с требованиями закона, со всеми вытекающими из этого последствиями.

Повестка вручается  вызываемому лицу под расписку либо передается с помощью средств связи. В случае его временного отсутствия повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи, либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя – иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку вызываемому на допрос. В случае неявки без уважительных причин вызываемое лицо может быть доставлено приводом.

Вызов лица, не достигшего шестнадцати лет, производится через  его родителей или иных законных представителей, либо через администрацию по месту работы или учебы. Иной порядок допускается лишь в случае, когда это вызывается обстоятельствами уголовного дела.

Вызов военнослужащего  осуществляется через командование воинской части.

§ 2.1.2. Время допроса

Законодатель ограничил  непрерывность проведения допроса четырьмя часами, после чего в обязательном порядке допрос прерывается не менее чем на один час, после чего допускается продолжение допроса. Общее время допроса не должно превышать восемь часов в день. Если производится допрос несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), время допроса уменьшается в два раза, т.е. непрерывно – 2 часа, затем перерыв не менее чем на час, затем продолжение, но не более четырех часов в день (ч. 1 ст. 425 УПК РФ).

§ 2.1.3. Особенности допроса несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего

Допрашиваемым несовершеннолетним потерпевшим и свидетелям разъясняются их права и обязанности, предусмотренные ст. 42 и 56 УПК РФ.

В соответствии со ст. 191 УПК РФ перед производством допроса  потерпевшие и свидетели в возрасте до шестнадцати лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. При разъяснении таким потерпевшим и свидетелям процессуальных прав, им указывается на необходимость говорить только правду.

Еще одной особенностью допроса несовершеннолетнего является возможность участия в нем законного представителя (защитника, в соответствии со ст. 53 УПК РФ, наделённого при допросе достаточно широкими полномочиями⁸) несовершеннолетнего (ч. 1 ст. 426 УПК), который вправе задавать ему вопросы, а по окончании допроса знакомиться с протоколом и делать замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей и подавать на него замечания. Кроме того, для обеспечения прав несовершеннолетнего, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, в допросе обязательно участвует педагог или психолог (ч. 3 ст. 425 УПК РФ).

Следователь, дознаватель  обеспечивают участие педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого по ходатайству защитника либо по собственной инициативе (ч. 4 ст. 425 УПК РФ).

§ 2.1.4. Общие правила производства допроса

Основным гарантом соблюдения прав и свобод допрашиваемого лица является адвокат, участвующий в допросе. Право иметь защитника при производстве допроса имеют свидетель (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ), подозреваемый (п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ), обвиняемый или подсудимый (п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Если производится допрос подозреваемого или обвиняемого (подсудимого), защитник имеет право перед производством допроса на свидание со своим подзащитным наедине, для обсуждения предполагаемой линии защиты. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). В случае нарушения прав подзащитного, защитник имеет право обжаловать действия и решения следователя (дознавателя) прокурору или в суд, а действия и решения судьи (суда) в вышестоящий суд (ст.ст. 123-125 УПК РФ)⁹.

Перед началом допроса  следователь выясняет отношение  свидетеля и потерпевшего к обвиняемому, данные допрашиваемого, разъясняет права и обязанности вызванному лицу, ответственность, предусмотренную уголовным кодексом РФ за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, потерпевший также должен быть предупрежден об уголовной ответственности за оговор. При этом необходимо помнить о том, что свидетели и потерпевшие, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ¹⁰, не обязаны давать показания против самих себя, а также против близких родственников: супруга и супруги, родителей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, дедушек, бабушек и внуков (ст. 5 УПК РФ). Если у следователя возникают сомнения, владеет ли допрашиваемый языком, на котором ведется производство по уголовному делу, он выясняет, на каком языке допрашиваемый желает давать показания и при необходимости предоставляет ему возможность пользоваться услугами переводчика, в том числе и бесплатно.

Задавать наводящие  вопросы в ходе допроса запрещается (ч. 2 ст. 189 УПК РФ), т.к. в этом случае следователь (а в некоторых случаях и защитник) будет подталкивать допрашиваемое лицо к получению определенных, нужных только ему показаний, что не всегда может привести к установлению истины по делу и лишить впоследствии суд возможности принятия правильного решения. Данный запрет направлен в первую очередь на соблюдение принципа состязательности в уголовном судопроизводстве и ограничение возможности допуска обвинительного уклона при расследовании уголовного дела. В остальном (каким образом построить ход допроса, с каких вопросов начать, что выяснить затем, какие технические средства применить, какие доказательства предъявить и т.п.), следователь свободен при выборе тактики допроса.

В ходе допроса, допрашиваемый  вправе пользоваться документами и  записями (например, записной книжкой, в которой у него зафиксированы памятные даты и события).

§ 2.1.5. Применение фото- и киносъёмки, звуко- и видеозаписи при допросе

По инициативе следователя  или по ходатайству допрашиваемого при допросе могут быть применены для фиксации хода и результатов допроса технические средства, такие как фото- и киносъёмка, аудио- и (или) видеозапись. Эти средства – необязательные (факультативные) и применяются с целью закрепления не только результата, но и самого хода допроса. Фонограмма и видеозапись допроса хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.

В качестве вспомогательного средства фиксации допроса может  применяться стенографирование (ч. 2 ст. 166 УПК РФ). Стенограмма также прилагается к протоколу допроса, и храниться при деле. Но она, будучи эффективным средством отражения хода и результатов допроса, всё же не заменяет протокола.

§ 2.1.6. Протокол допроса

Универсальным средством  фиксации результатов допроса служит протоколирование. Протокол допроса должен соответствовать всем требованиям, предусмотренным ст. 16 УПК РФ. Центральная часть протокола – изложение показаний допрошенного лица. При его составлении должны соблюдаться особые правила, обеспечивающие полную и неискаженную фиксацию устных сообщений. Согласно ст. 190 УПК РФ они записываются от первого лица, что позволяет фиксировать их в непосредственной форме, избегая нежелательных преобразований. Показания фиксируются по возможности дословно, т.е. с сохранением специфических слов и выражений, присущих языку допрашиваемого и точно передающих смысл его сообщения.

Помимо этого в протоколе  отражается факт предъявления допрашиваемому вещественных доказательств, иных доказательственных материалов и данные в связи с этим пояснения. Изготовленные допрашиваемым графические изображения (плакаты, схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, например, схема дорожно-транспортного происшествия), дополняющие его показания, обязательно приобщаются к протоколу.

Закон не исключает собственноручного изложения допрашиваемым своих показаний. Однако это возможно лишь после того, как он по предложению следователя дал на допросе показания в форме свободного рассказа.

Важное значение имеют  правила удостоверения протокола. Для этого допрашиваемое лицо должно быть ознакомлено с содержанием  протокола путем личного прочтения либо оглашения его следователем. Способ ознакомления выбирает сам допрашиваемый. После ознакомления он вправе просить о внесении в протокол дополнений и поправок, а также замечаний о ходе допроса, и следователь не вправе в этом ему отказать. Факт ознакомления с показаниями и правильность их записи допрашиваемый удостоверяет своей подписью в конце протокола, при этом он подписывает каждую его страницу. Протокол также подписывает следователь и все другие, участвовавшие в допросе лица. Если допрашиваемый отказывается подписать протокол допроса, следователь делает об этом отметку в протоколе, удостоверяя данный факт своей подписью и подписью других участников допроса. При невозможности подписать протокол в силу физических недостатков или состояния здоровья факт ознакомления допрашиваемого с протоколом удостоверяется подписью защитника, законного представителя, представителя или понятых с указанием причины, по которой допрашиваемый не может сам подписать протокол.

Если при допросе  применялась фото- и киносъёмка, аудио- и (или) видеозапись, то протокол должен также содержать:

1. запись о применении фото- и киносъёмки, аудио- и видеозаписи;
2. сведения о технических средствах, условиях фото- и киносъёмки, аудио- и видеозаписи и факте их приостановления, причине и длительности остановки;
3. заявления допрашиваемого по поводу применения фото- и киносъёмки, аудио- и видеозаписи;
4. удостоверение правильности протокола допрашиваемым и следователем¹¹.

§ 2.2. Основания допроса свидетеля и потерпевших

Для проведения допроса  необходимы основания. В отношении  подозреваемого и обвиняемого таковыми являются акты, констатирующие появление в процессе этих участников и возлагающие на следователя обязанность допросить их (ч. 1 ст. 46 УПК РФ и ч. 1 ст. 47 УПК РФ). Это же относится и к основаниям допроса потерпевшего. Основания допроса свидетеля – данные о том, что ему известны обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения дела (ч. 1 ст. 56 УПК РФ).

Подлежащие допросу  свидетель и потерпевший вызываются к следователю повесткой, в которой указывается, кто и в каком качестве вызывается, адрес, по которому надлежит явиться, дата и время явки на допрос, последствия неявки без уважительных причин. Повестка направляется по почте, с использованием иных средств связи (телефонограммой, радиограммой) или с посыльным. Следователь должен иметь информацию о том, что вызов вручен адресату.

В случае временного отсутствия вызываемого повестка вручается  совершеннолетнему члену семьи либо передается администрации по месту работы вызываемого или, по усмотрению следователя, иным лицам и организациям для вручения вызываемому. Факт вручения повестки лицу должен быть удостоверен его распиской, либо члена его семьи, либо уведомлением почтового учреждения о вручении. При неявке вызываемого по неуважительным причинам он может быть доставлен к следователю приводом и на основании протокола, составленного следователем, подвергнут судом денежному взысканию. В таком же порядке вызываются на допрос подозреваемый и обвиняемый. Если эти лица находятся под стражей, они доставляются на допрос органами внутренних дел. Военнослужащий вызывается на допрос через командование воинской части.

Допросу могут быть подвернуты лица, занимающие разное процессуальное положение. Это свидетели, потерпевшие, подозреваемые, обвиняемые. Закон не устанавливает возрастных ограничений для допроса свидетелей и потерпевших: возможность допроса малолетних или престарелых определяет сам следователь (при необходимости для решения этого вопроса назначается экспертиза). В то же время закон в целях охраны профессиональной тайны исключает из круга свидетелей некоторых лиц, располагающих информацией, полученной в процессе осуществления ими своих профессиональных обязанностей (ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Исключаются также лица, пожелавшие воспользоваться свидетельским иммунитетом (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). Кроме того, не подлежат допросу лица, страдающие физическими и психическими недостатками, вследствие которых они не способны правильно воспринимать и воспроизводить обстоятельства, имеющие значение для дела. Способность таких лиц к свидетельствованию может быть проверена путем экспертизы (п. 4 ст. 196 УПК РФ). Предмет допроса свидетелей и потерпевших широк: это все известные им обстоятельства, имеющие отношение к делу, включая взаимоотношения с другими допрашиваемыми лицами. Подозреваемый допрашивается по поводу обстоятельств, вызвавших подозрение, а обвиняемый – по поводу предъявленного обвинения¹².