Попередня злочинна діяльність

Вибір мети та об’єкту безпосередньо  пов’язані з плануванням конкретного посягання. Обґрунтовуючи дані форми готування, Шевчук А.В. вказує, що детально плануються корисливі злочини, насильницькі злочини, це поведінка складова організованої злочинності.

Отже, в процесі дослідження  готування до злочину, його ознак  та форм можна дати таке узагальнене визначення готування до вчинення злочину – це окрема самостійна стадія вчинення злочину, яка характеризується сукупністю таких форм, як підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників, або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, інше умисне створення умов для вчинення злочину, а також мотивація злочину та його планування, вибір мети та об’єкту злочинного посягання.

2. Відмежування готування до злочину  від виявлення наміру

Кримінальне право проводить чітке розмежування між караною і некараною діяльністю особи спрямовано. На вчинення злочину. До сфери некараної, такої, за яку не можна притягнути до кримінальної відповідальності, діяльності особи відноситься будь яке виявлення наміру, не пов’язане з вчиненням дій, що направлені на здійснення та реалізацію злочинного наміру („голий умисел”).

Якщо історично спостерігати розвиток даного положення, то можна  відмітити, що виявлення та формування умислу (або злий умисел) підлягало  покаранню згідно Соборного Уложення 1649 р., де вказувалось, що виявлення умислу караються смертю. В відповідності до Уложення про покарання  кримінальні та виправні 1845 р. каралось виявлення наміру, під яким розумілось виявлення наміру, під яким розумілось виявлення на словах чи письмово, чи іншою будь-якою дією наміру вчинити злочин.

Проте, один із перших російських юристів А.П.Куніцин рішуче виступив проти караності виявлення наміру по кримінальному праву. Як на початку  ХІХ століття віл стверджував, що: „Одно намерение, за которым еще не последовало никакого вредного действия, не дает властителю права употреблять наказание, або права других нарубают не помышления, а дела”.

Сучасне кримінальне  право не вважає злочинними виявлення  наміру. Закріплений у КК підхід про безкарність виявлення наміру ґрунтується на відомих ще реальному праву тезах:nulluv cvimensine actus (немає злочину без вчинення дії);  cogitationis poenam nemo patitur (думки не караються; сформований на постулатах французьких просвітителів ХУШ століття, так Ш.Монтесьє стверджував: „Закони повинні карати одні лише злочинні дії”; враховує сучасні конституційні положення про право кожного на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Під виявленням наміру (умислу) розуміється зовнішній прояв тим чи іншим способом (усно, письмово, шляхом конкретних дій тощо) наміру особи вчинити злочин, проти без реальних дій, спрямованих на реалізацію цього наміру.

Єдиною підставою кримінальної відповідальності є склад злочину, в якому однією із обов’язкових ознак є суспільно-небезпечне діяння. Таке діяння повинно бути небезпечним у своєму зовнішньому прояві, тобто небезпечним для інтересі особи, суспільства чи держави в цілому. Тому, відповідно, все, що не виражене у діянні (дії або бездіяльності) знаходиться поза сферою кримінально-правового регулювання, є байдужим для кримінального права і не може тягнути кримінальну відповідальність.

Виникнення злочинного наміру і його вольове опосередкування  у вигляді прийнятого рішення  вчинити конкретне посягання  – це процес, що протікає в свідомо-вольовій сфері і передуючий цілеспрямованим діям. Тому формування умислу не може бути етапом злочинної діяльності з допомогою якої об’єктивуються, перетворюються в реальність злочинні наміри. В свою чергу виявлення умислу хоч і виражається зовні в словесній чи іншій формі, також не може бути віднесено до стадії вчинення злочину, тому що зовнішні форми його прояву ще не утворюють суспільно-небезпечного діяння, що посягає на суспільні відносини.

Разом з тим, необхідно  відмітити, що не всі науковці поділяли саме таку точку зору. Деякі автори вважають виявлення умислу початковою стадією умисного злочину. Так, Кузнєцова Н.Ф. вказує, що першою стадією розвитку злочину. Стадія формування умислу є стадією потенційного розвитку злочину, на якій суб’єкт створює необхідні психологічні та інтелектуальні передумови вчинення в подальшому злочину. Разом з тим, вона далі вказує, що наявність умислу не втілено в діянні дій кримінального права значення не мають, бо кримінальне право основним своїм завданням має охорону суспільного порядку та відносин від суспільно-небезпечних посягань. Не будучи спрямованим на злочин, виявлення умислу не є стадією злочину.

Отже аналізуючи працю  Кузнєцової Н.Ф. варто відмітити, що вона розмежовує формування умислу і визначає його, як стадію розвитку злочину.

Виявлення умислу на зовні, усно чи письмово або в будь-якій іншій формі не вважається стадією  вчинення злочину, оскільки воно не зв’язано із злочином, не є умовою ні причиною. Настання злочинного результату, не є суспільно-небезпечним і не посягає на об’єкти, що охороняються кримінальним законом.

З критикою позиції, що вчинення умислу є стадією вчинення злочину  виступали Дурманов Н.В, Д.І.Тішкевич И.С., які вказують, що базуючись на матеріальному розумінні злочину, як суспільно-небезпечного діяння (дії чи бездіяльності) виявлення умислу не може бути визнане стадією розвитку злочину, а тому виявлення умислу ніколи не може тягнути кримінальної відповідальності.

Отже, доведено та встановлено, що виявлення наміру не кримінально караним, проте, Кримінальне право України вказує кримінально караними суспільно-небезпечнимі підготовчі дії, тому гостро постає питання про відмежування некараного виявлення наміру від караного готування. Відмежувати готування від виявлення наміру означає провести межу між караною підготовчою діяльністю, яка являє собою незакінчений злочин і діяльністю, хоча і пов’язаною з наявністю у суб’єкта злочинного наміру, але яка є незлочинною   і некараною. Цю межу встановити досить легко. Це межа між думкою і дією, між наміром особи вчинити злочин і його реалізацією. Початок вчинення злочину є суспільно-небезпечне діяння, що спрямоване на реалізацію злочинного наміру. Почавши вчинення такого діяння, суб’єкт переступає межу між некараною і караною діяльністю.

Інакше кажучи, на етапі  виявлення наміру, особа ще не почала діяти, а на стадії готування вже  вчиняє відповідне діяння. Таким чином  межа між „голим” умислом та готуванням чітко визначена –  це межа між словом і ділом, між  наміром вчинити злочин і діями, які безпосередньо направлені на вчинення суспільно-небезпечного діяння.

Практика свідчить, що злочинець задумуючи вчинення тяжкого  злочину, попередньо обдумує де, коли і як вчинити злочин, щоб досягти  бажаного результату. Але якщо ця діяльність не виходить за рамки „дій в думках” – обдумування плану вчинення злочину, то вона не є здійсненням злочинного наміру і не може бути визнана готуванням до злочину. Така діяльність ще не має характеру вираженого зовні суспільно-небезпечного діяння. Стан змінюється, якщо обдумування плану вчинення злочину здійснюється спільно декількома особами – співучасниками. Така діяльність набуває характеру конкретної зовнішньої поведінки по реалізації злочинного наміру і є не виявленням наміру, а початковою стадією вчинення злочину.

Повідомлення іншій  особі про наявність злочинного наміру є некараним виявленням наміру, якщо воно не поєднано з пропозицією  прийняти участь в вчиненні злочину. Якщо навіть така пропозиція  зроблена, наявне підшукування співучасників, що є готуванням до злочину, незалежно від того чи успішне підшукування.

Саме створення злочинної  організації, сам факт згоди на вчинення злочинів в ряді випадків розглядається  законодавством в якості самостійних  злочинів незалежно від того, чи почала організація свою злочинну діяльність.

У всіх випадках не є караним  виявлення умислу, що якісно відрізняється  від готування, що є караним в  певних випадках. Різниця між ними – це різниця між караною і  некараною діяльністю особи, що бажає  вчинити злочин. Тому правильне проведення межі  між виявленням умислу і готуванням до злочину є важливою умовою дотримання законності в судочинстві. Змішання цих різних понять може стати причиною помилок судово-прокурорської практики, що може потягти за собою засудження невинних осіб, що мають намір вчинити злочин, але таких, що не приступили до реалізації злочину чи виправдання винних осіб, що вчинили суспільно-небезпечні підготовчі дії.

Необхідно також зазначити, що існує різниця між виявленням наміру та погрозою, оскільки погроза  – це дії, які пов’язані із впливом на психіку людини і тому вони є караними за чинним законодавством України, як самостійні закінчені склади злочинів. У цих випадках карається не сам умисел, а суспільно-небезпечне діяння (погроза), навіть якщо у того, хто погрожує, не було наміру в подальшому реалізувати погрозу, бо тут спричиняється безпосередня шкода безпеці життя, здоров’ю, громадські безпеці, безпеці осіб, зазначених у законах тощо.

Також не є виявленням наміру передбачені КК діяння формою вчинення яких є різноманітні публічні заклики (ч.2 ст.109, ст.ст. 110, 436). Такого роду діяння утворюють самостійні посягання на об’єкти кримінально-правової охорони.

3. Відповідальність за попередню злочинну діяльність

Важне теоретичне і практичне  значення має питання про те, які  підготовчі дії повинні підлягати кримінальній відповідальності, де початок відповідальності особи за вчинення умисної злочинної діяльності на першому етапі.

Відповідно до діючого  кримінального законодавства незакінчений злочин, в тому числі і готування, тягне за собою застосування тих же мір покарання, які призначені кримінальним законом за “даний вид злочину”. Кримінальний закон не містить вказівок на обов’язковість пом’якшення покарання за готування порівняно з караністю закінченого злочину і встановлює принцип факультативного пом’якшення покарання за незакінчену злочинну діяльність (ст.68 КК України).

Застосування за готування  такого ж покарання, як і за закінчений злочин, по кримінальному законодавству  може мати місце в окремих рідких випадках, коли готування не прирівнюється по своїй кваліфікації до закінченого злочину і карається як початкова стадія вчинення злочину. Так, відповідно до ст.ст. 14, 16 КК України готування до злочину кваліфікується за статтею Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за відповідний закінчений злочин, до якого розпочате чи завершене готування з обов’язковими посиланнями на статтю 14 КК України та її частини.

Пом’якшення ж покарання  за попередню злочинну діяльність за кримінальним законом є правом суду, а не його обов’язком. Принцип обов’язкового пом’якшення покарання за незакінчений злочин суперечив би і деяких випадках завданню максимальної індивідуалізації покарання відповідно до тяжкості вчиненого злочину і особи злочинця. Необхідність такої індивідуалізації може потребувати в окремих виняткових випадках призначення за незакінчений злочин такого ж покарання, що й за закінчене злочинне діяння. Тому можна також погодитись з Ю.А.Фроловим, який вказував, що якби суд був пов’язаний з необхідністю завжди пом’якшувати відповідальність і покарання суб’єкту, що не досягнув з незалежних від нього причин задуманого злочинного результату в повному об’ємі, то це б також суперечило принципу індивідуалізації покарання бо суд зобов’язаний був би пом’якшити покарання всупереч своєму переконанню в тому, що суспільна безпечність даного злочинця і діяння, яке він планував вчинити не дозволяє здійснити таке пом’якшення.

Отже, виходячи з принципу факультативного пом’якшення покарання  за незакінчений злочин, при притяганні особи до кримінальної відповідальності необхідно також враховувати обставини, що пов’язані з недоведенням злочину до кінця. Такими обставина можуть бути:

1. Ступінь небезпечності того злочину, який суб’єкт міг вчинити, якщо йому і вдалося реалізувати свій злочинний намір. Рахування цієї обставини знаходить своє вираження в тому, що покарання за готування визначається, як правило, в межах санкції, передбаченої в законі за відповідний закінчений злочин.
2. Ступінь здійснення злочинного наміру, тобто стадія вчинення злочину. не дивлячись на те, що законодавець передбачає караність підготовчих дій випадки притягнення до відповідальності за готування досить рідкісні. Карається готування набагато м’якше ніж замах на злочин. Вірно відмічає Т.В.Церетелі, що готування ще не створює реальної можливості настання суспільно-небезпечних наслідків. Підготовчі дії ще не досить активні. Вони лише в незначній степені сприяють реалізації злочинного наміру і настанню злочинного наслідку, віддалені від нього в часі. Внаслідок цього відкриваються широкі можливості для впливу різних сил і обставин, які можуть перешкодити настанню суспільно-небезпечного наслідку.
3. Ступінь підготовки злочину, тобто об’єм і характер виконаних в межах стадії готувальних дій, які можуть свідчити про більшу чи меншу суспільну небезпечність готування. Так, наприклад, влаштування засідки з метою вбивства повинно суворіше каратися порівняно з одним набуттям для цієї мети зброї.
4. Причини, що перешкодили винному довести розпочату злочинну діяльність до логічного кінця. Характер даних причин має важливе значення для визнання суспільної небезпечності злочинця, стійкості його умислу і визначення небезпечності підготовчих дій.

На думку А.В.Шевчука, готування  має каратись лише тоді, коли в залежності від характеру діяння особи і  всіх обставин вчинення підготовчих дій можна із впевненістю вважати, що якщо ці злочинні дії не були зупинені на стадії готування, то винна особа вчинила б закінчений злочин.

Оскільки розмір покарання за підготовчі дії не передбачений окремо законом, то з врахуванням обставин, пов’язаних з недоведенням злочину до кінця, суди, як правило призначають більш м’яке покарання, ближче до нижчої межі санкції відповідної статті Особливої частини КК України. Крім того, досліджуючи ці проблеми Шевчук А.В. пропонує на законодавчому рівні визначити строки покарання за підготовчі дії. Так, виходячи із теорії кримінального права та судової практики строк позбавлення волі не може бути максимальним, винних не можуть засуджувати до виняткової міри покарання (довічного позбавлення волі), а також строк позбавлення волі не може бути більшим ніж, за закінчений злочин. Науковець пропонує визначити строк покарання за готування до злочину, який би не перевищував половини максимального строку чи розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.