Особенности присвоения и растраты

2.2. Особенности  присвоения и растраты 

Присвоение. Указывая на особенность объективной  стороны присвоения чужого имущества, подавляющее большинство ученых-правоведов определяет ее как удержание.

Такой взгляд на объективную сторону присвоения является господствующим в юридической  литературе, особенно начиная с первых лет становления советского законодательства, несущего в этот период наследие прошлого законодательства.

Как уже  отмечалось, УК РСФСР 1922 и 1926 гг. определяли присвоение как «удержание с корыстной  целью чужого имущества» (ст.185 УК 1922 г., ст.168 УК РСФСР 1926 г.). Таким определением пользовалась и наука уголовного права. Это определение, несмотря на существенные изменения, произошедшие в уголовном законодательстве с  того времени, дошло и до наших  дней. В свою очередь первые кодексы  переняли это понятие из дореволюционного уголовного права, которое рассматривало  присвоение в качестве самостоятельного преступления против собственности (наряду с хищением). Будучи таковым, присвоение, конечно же, характеризовалось отличными  от хищения признаками, прежде всего, объективной стороны: преступным действием  считалось не завладение имуществом, а обращение его в свою пользу (собственность), т.е. использование  его в интересах виновного, извлечение из него определенной материальной выгоды. В связи с этим и момент окончания  присвоения был отличным от момента  окончания хищения. Присвоение считалось  оконченным либо с момента растраты имущества (отчуждения), которая свидетельствовала, что виновный распоряжается имуществом как своим собственным, т.е. таким  образом присвоил его, либо с момента непредставления имущества собственнику в срок, установленный договором или вытекающий из закона. Хищение признавалось оконченным с момента завладения имуществом виновным. При этом для квалификации не имел значения факт использования этого имущества в интересах виновного, извлечения из него какой-либо материальной выгоды.

Аналогичный взгляд на эти понятия был перенесен  и в советское уголовное право. Именно в такой интерпретации  уголовно-правовая наука и рассматривала  содержание понятий присвоения и  хищения и их соотношение. Особых трудностей и противоречий в вопросах квалификации указанных преступлений тогда не возникало. Когда же присвоение и растрата были отнесены законодателем  к формам хищения, а наука уголовного права выработала общее понятие  хищения, которое закреплено в действующем  уголовном законодательстве, острые противоречия и порой неразрешимые трудности обнаружились во всей своей  непривлекательности.

Ведь, если по действующему законодательству хищение - родовое понятие, дающее представление  о характерных признаках, присущих ряду конкретных преступлений против собственности, в частности, присвоению (растрате), то они должны найти свое отражение и при характеристике конкретных форм хищения, и, прежде всего, при определении характера деяния и момента окончания преступления.

Однако, несмотря на сравнительно полную и единообразную  разработку признаков хищения и  столь длительное существование  в законе понятий присвоения и  растраты, единства точек зрения по поводу определения этих форм хищения  до сих пор нет.

Традиционный  взгляд на присвоение только как на удержание, уходящий корнями к первым кодексам, продолжает господствовать в современной литературе, хотя и заметно сдал свои позиции, уступая место другой, прямо противоположной точке зрения.

Нам представляется, что анализ мнений по этому вопросу  поможет глубже проникнуть в сущность и раскрыть содержание рассматриваемых  явлений и определить собственную  позицию.

В юридической  литературе высказано мнение, что  «присвоение выражается в умышленном противоправном удержании лицом  вверенного ... имущества...[1].

Некоторые авторы, говоря о присвоении чужого имущества, называют удержание способом преступления названной формы хищения. В то же время они полностью  отождествляют способ присвоения (как  один из путей совершения хищения  в рассматриваемой форме), с содержанием  присвоения, т.е. с общественно опасным  деянием, являющимся одним из основных признаков объективной стороны  присвоения. Так, М. Муллаев пишет: «Под присвоением понимается незаконное безвозмездное обращение ... в свою собственность имущества»... И далее: «Способом присвоения является удержание имущества»... А под удержанием, по его мнению, понимается обращение в свою собственность имущества[2]. Получился замкнутый круг. И само присвоение, и удержание (как один из способов присвоения) автором определяются через одно и то же понятие «обращение», что не соответствует правилам формальной логики.

Таким образом, большинство ученых, так или иначе, связывает присвоение только с удержанием имущества[3].

Критикуя  такой подход к определению присвоения как формы хищения, В.И. Плохова замечает: «Термином «удержание» они стремятся подчеркнуть особенность изъятия имущества при присвоении. Но точный смысл слова «удержать» (сдержать, сохранить, не давать исчезнуть какому-либо предмету, состоянию...) тоже не соответствует активным действиям виновного при хищении в форме присвоения: имущество все равно необходимо изъять из фондов ... организаций». И далее автор утверждает: «Термин «удержание» вообще не должен фигурировать в определении любой формы хищения»[4]. 

Ю. Ляпунов  также считает, что «для присвоения характерны активные действия», и оно (присвоение) «не может состоять в простом удержании ценностей, которое всегда является последующим  после активных действий актом пассивного поведения». Поэтому, заключает автор, «встречающиеся в литературе определения  присвоения вряд ли отражают специфику  рассматриваемой формы хищения, поскольку не характеризуют ее как  деятельный процесс, связанный с  изъятием ценностей из владения ... организации»[5].

Действительно, следует согласиться с тем, что  «в том случае, когда виновный похищает вверенное ему имущество для  того, чтобы обратить его в свою собственность или передать в  собственность других лиц, предварительно неизбежно требуется обособить  это имущество от остальной имущественной  массы государственной или общественной организации, переместить его к  своему личному имуществу, т.е., иными  словами, ему требуется изъять имущество  из владения государственной или общественной организации и завладеть им»[6].

По нашему мнению, такая полярность взглядов при анализе присвоения, когда  объективная сторона рассматриваемой  формы хищения характеризуется либо только через удержание, либо термин «удержание» предлагается вообще исключить из характеристики присвоения, не помогает полностью раскрыть специфику данного преступления.

Нам представляется, что похищаемое вверенное имущество  условно можно подразделить на два  вида: динамическое и статическое (для  более углубленного анализа рассматриваемого преступления).

Основой такого деления, с нашей точки  зрения, является место нахождения имущества, вверенного виновному, на момент хищения. Если имущество в момент хищения находится на охраняемой территории (завода, фабрики, хранилища  и т.п.), то такое имущество можно  условно назвать статическим. Осуществление  правомочий в отношении такого имущества  со стороны виновного лица жестко ограничено режимом функционирования охраняемой территории (рамками рабочего дня (смены), территориальными границами, функциональными обязанностями). Иными  словами, статическим (находящимся  в строго определенном месте) можно  назвать имущество, находящееся  в момент хищения на охраняемой территории.

Поскольку осуществление правомочий в отношении  статического имущества возможно только на охраняемой территории и во время  рабочей смены виновного либо работы предприятия, постольку возможность  хищения такого имущества существенно  ограничена.

Следовательно, изъятие с целью хищения такого имущества возможно только активными  действиями виновного, которые могут  выражаться в переносе, перевозе, ином передвижении имущества с охраняемой территории для последующего присоединения  его к личному имуществу виновного  или передачи другим лицам.

Таким образом, особенностью хищения статического имущества является то, что замена правомерного владения на неправомерное  сопровождается физическим (материальным) изъятием имущества и переносом, перевозом, иным перемещением этого  имущества за пределы охраняемой территории. Следовательно, статическое имущество не может быть похищено пассивным поведением (бездействием), например, путем удержания.

Однако, ситуация изменится, когда вверенное имущество  с охраняемой территории на законных основаниях транспортируется (перевозится, передвигается, перемещается) за ее пределы (в другой город, торговую сеть и  т.д.). С момента вывоза имущества  за пределы охраняемой территории лицо, которому это имущество вверено, в рамках своих правомочий практически  имеет неограниченные ни временем, ни пространством возможности непосредственного  владения и распоряжения этим имуществом. Оно фактически обладает вверенным  имуществом в течение всего срока  действия своих полномочий (например, при транспортировке груза на длительное расстояние и т.п.).

В данном случае вверенное имущество «следует»  за виновным лицом. И поскольку так  называемое «движение» имущества зависит  только от волеизъявления виновного  лица, и практически не ограничено никакими объективными обстоятельствами, кроме объема правомочий, которыми наделено виновное лицо, то такое вверенное  имущество можно условно назвать  динамическим («подвижным»).

Таким образом, динамическим можно назвать такое  имущество, которое на момент хищения  фактически непосредственно находится  у виновного лица и «следует» (или в любое время по желанию  этого лица может «последовать») за ним для осуществления этим лицом правомочий в отношении  этого имущества. Для динамического  имущества в отличие от статического характерно то, что оно находится во владении виновного в течение времени, необходимого для осуществления этим лицом своих полномочий (это время может не совпадать с временными рамками рабочего дня (смены), режимом работы организации). Владение динамическим имуществом не ограничивается охраняемой территорией.

Из вышесказанного видно, что в основании классификации  вверенного имущества на статическое  и динамическое лежит не специфика  того или иного имущества, а особенность  его местонахождения на момент хищения (в отличие, например, от деления  имущества на движимое и недвижимое).

В зависимости  от объема правомочий (полномочий), осуществляемых лицом в отношении динамического  имущества, его можно подразделить на три категории (группы):

1) имущество,  вверенное лицу, в основные обязанности  которого входит его транспортировка  (перемещение) (шофер-экспедитор, инкассатор, и др.);

2) имущество,  вверенное лицу, в правомочия  которого транспортировка (перемещение)  его входит как составная часть  деятельности виновного (например, таксист, казначей общественной  организации, кассир и др.);

3) имущество,  вверенное лицу, имеющему фактически  правомочия собственника в отношении  этого имущества (администратор,  комендант, прораб и др.).

Поскольку динамическое имущество во время  транспортировки (перевозки, переноса, доставки, иного перемещения) непосредственно  находится во владении у виновного, постольку и фактически (физически) изымать его неоткуда. Здесь происходит, на наш взгляд, так называемое формальное изъятие, которое характеризуется  лишь заменой правомерного владения неправомерным. А такая замена владения может осуществляться и путем  удержания имущества и непредоставления его соответствующим органам, лицам. Например, казначей общественной организации, получивший взносы у членов организации, в момент передачи денежных средств соответствующему органу (лицу), замыслил похитить часть этих денег. Во исполнение своего преступного замысла, одну часть денег он отдает по назначению, а другую часть, которую также обязан отдать, оставляет (удерживает) у себя, т.е. таким способом присваивая ее. В данном примере, очевидно, произошло присвоение путем бездействия.

Формальное  изъятие, как правило, совершается  в отношении имущества, которое  вверено лицу, осуществляющему его  транспортировку (перемещение) в качестве основной своей функции (шофер-экспедитор, инкассатор), а также тем лицам, для которых транспортировка (перемещение) имущества является неотъемлемой частью их основной деятельности (таксисты, казначеи).

Действия  лиц, которые владеют и распоряжаются  вверенным имуществом фактически как  собственники (в рамках объема предоствленных им правомочий), при хищении могут выражаться как в формальном изъятии (если умысел на хищение возникает во время транспортировки (перемещении) имущества по назначению), так и в материальном (физическом) изъятии (если имущество, например, изымается незаконно со склада, из помещения, иного хранилища).