Холдинг как форма предпринимательского объединения

7) хозяйственное общество и физическое  лицо или юридическое лицо, если  по предложению такого физического  лица или такого юридического  лица назначен или избран единоличный  исполнительный орган этого хозяйственного  общества;

8) хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

9) хозяйственное общество и физическое  лицо или юридическое лицо, если  по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

10) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

11) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;

12) лица, являющиеся участниками  одной и той же финансово-промышленной группы;

13) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные  братья и сестры;

14) лица, каждое из которых по  какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 основанию;

15) хозяйственное общество (товарищество), физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 14 признаков входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).

Также следует рассмотреть конструкцию взаимозависимых лиц, о которой говорится в Налоговом кодексе РФ. Согласно пп.1 п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно  одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Кроме того, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 ст.20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (п.2 ст.20 НК РФ).

1.3. Нормативно-правовое регулирование организации и деятельности холдинговых объединений

Начать общую характеристику холдингового законодательства, несомненно следует с Конституции РФ, как законодательного акта, имеющего высшую юридическую силу. Конституция РФ закрепляет следующие принципы, касающиеся предпринимательской деятельности: во-первых это принцип свободы экономической деятельности (ч.1ст.8), который позволяет осуществлять предпринимательскую деятельность в любых дозволенных российским законодательством формах; во – вторых это принцип многообразия форм собственности и обеспечения их равной защиты (ч.2.ст.8 Конституции РФ), создающий для предпринимателей возможность свободного выбора форм интеграции хозяйственной деятельности, в пределах, не противоречащих действующему законодательству и не ограничивающих прав и законных интересов других субъектов.29

Особенностью правового обеспечения деятельности холдингов в России является тот факт, что только отдельные законодательные акты посвящены собственно правовому регулированию организации и деятельности холдинговых объединений, так или иначе, раскрывая или упоминая о них в самом тексте. Другие нормативные акты регламентируют отношения экономической зависимости между формально самостоятельными участниками посредством регулирования правового положения основного и дочерних хозяйственных обществ (гражданское законодательство), взаимозависимых лиц (налоговое законодательство), группы лиц (антимонопольное законодательство), консолидированной группы налогоплательщиков (законодательство о бухгалтерском учете). Преобладающее большинство нормативных актов принадлежит ко второй группе. При этом, эти документы противоречивы, непоследовательны, не имеют единого понятийного аппарата и страдают отсутствием хорошей юридической техники.

Кодифицированными федеральными законами, регулирующими холдинговые отношения являются Гражданский Кодекс РФ (ст.105, 106), а также Налоговый Кодекс РФ (как пример, можно привести ст.20, дающую определение взаимозависимых лиц, согласно которому взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой)30.

К федеральным законам, регулирующим деятельность холдингов относятся также ФЗ об АО, ФЗ о банкротстве, ФЗ о защите конкуренции.

  Например, упоминание о холдингах содержится в Законе об АО, где вопрос об участии в холдинговых компаниях наряду с другими объединениями предпринимателей - финансово-промышленными группами, ассоциациями (союзами) - отнесен к компетенции общего собрания акционеров (пп. 18 п. 1 ст. 48)31. Холдинги упоминаются также в п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве, в соответствии с которым органы управления должника не вправе принимать решения об участии в объединениях коммерческих организаций и, в частности, в холдинговых компаниях32;

Особое место холдинговым объединениям отведено в антимонопольном законодательстве, т.к. холдинги являются по своей сути формой существования экономической зависимости, поскольку холдинг – это предпринимательское объединение, основанное на возможности одного участника осуществлять контроль над другим.

С точки зрения антимонопольного законодательства, участники холдингов являются аффилированными лицами по целому ряду критериев и прежде всего по принадлежности к одной группе лиц. Основное хозяйственное общество (товарищество) и его дочерние общества составляют группу лиц и рассматриваются как единый хозяйствующий субъект. Критерии способности оказывать влияние, лежащие в основе аффилированности,  существенно шире оснований установления отношений контроля для целей определения дочерности в соответствии со ст. 105 ГК РФ. То обстоятельство, что холдинги являются группой лиц, согласно антимонопольному законодательству, влечет за собой определенные последствия. В соответствии с п.2. ст.9 ФЗ о защите конкуренции на действия группы лиц распространяются те же запреты, которые установлены данным законом на действия хозяйствующих субъектов. Например, согласно ст. 5 ФЗ о защите конкуренции участникам группы лиц запрещено злоупотреблять доминирующим положением на рынке. Вообще, на основании анализа ФЗ о конкуренции  можно выделить следующие правовые последствия признания холдингов группой лиц:

- все положения Закона  о конкуренции, относящиеся к  хозяйствующим субъектам, распространяются  на холдинг как группу лиц;

- меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам холдинга как группы лиц;

- доля холдинга как  единого хозяйствующего субъекта  на рынке устанавливается с  учетом доли на рынке каждого  участника холдинга как группы  лиц.

До настоящего времени, единственным документом, где принята попытка системного регулирования холдингов, является Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденное Указом Президента РФ от 16 ноября 1992г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий».

Данное Положение определяет холдинговую компанию как предприятие (вне зависимости от организационно-правовой формы), в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Холдинговые компании (и их дочерние предприятия) создаются в форме акционерных обществ открытого типа. Холдинговая компания может быть дочерним предприятием другой компании.

Временное положение определяет ряд следующих ограничений на создание холдинговых компаний:

Не допускается передача холдинговой компании или какому-либо из ее дочерних предприятий прав на сбыт третьим лицам продукции (работ, услуг) дочерних предприятий холдинговой компании (за исключением экспортных операций), а также регулирование холдинговой компанией в какой-либо форме цен на указанную продукцию (работы, услуги) (п.2.1 Положения).

Холдинговые компании создаются с согласия Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур и его территориальных органов (п.2.2 Положения).

  Не допускается создание холдинговой компании, владеющей контрольными пакетами акций предприятий, совокупная доля которых на федеральном или местном рынке определенной группы однородных или взаимозаменяемых продуктов составляет более 35%, либо предприятий, которые в совокупности реализуют третьим лицам более 35% общего объема однородных или взаимозаменяемых продуктов, производимых предприятиями, ранее входившими в концерн (корпорацию, союз, ассоциацию или иное объединение предприятий) или подведомственными одному органу государственного управления (п.2.3 Положения).

  Создание холдинговых компаний не допускается в следующих сферах деятельности (отраслях):

- торговле товарами производственно-технического назначения (материально-техническое снабжение) и потребительскими товарами;

- сельскохозяйственном производстве, переработке сельскохозяйственной  продукции и производственно-техническом  обеспечении сельского хозяйства;

- общественном питании и бытовом обслуживании населения;

- транспорте (кроме железнодорожного, трубопроводного транспорта и  предприятий, осуществляющих исключительно международные перевозки) (п.2.4 Положения).

Преобразование предприятия (подразделения) в дочернее предприятие допускается только с согласия его трудового коллектива, выраженного голосами более 1/2 всех работников и принятого решением общего собрания или подтвержденного подписными листами (п.2.8 Положения).

Положение предусматривает также иные ограничения.

Следует отметить, что сфера действия данного положения значительно сужена, так как распространяется оно только на те холдинговые компании, которые были созданы в процессе приватизации государственных предприятий и доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности в момент создания компании, превышала 25 %.

Данное Временное положение фактически препятствует созданию корпоративных холдинговых структур, и для нормального функционирования необходимо, чтобы действие данного Временного положения не распространялось на создаваемую холдинговую структуру (действие Временного положения уже не распространяется на межгосударственную авиастроительную компанию «Ильюшин», угольные компании, нефтяные компании, а также акционерные компании «Транснефть» и «Транснефтепродукт»; положения разд. 3 («Финансовые холдинговые компании») не применяются при оплате дополнительных акций, выпущенных открытым акционерным обществом «ТВЭЛ», не применяются при создании открытого акционерного общества «Нефтяная компания «Лукойл», действие разд. 3 не распространяется на Российское акционерное общество «ЕЭС России» и др.).

Законодательство о бухгалтерском учете также регулирует деятельность холдинговых образований. Так, согласно Положению по бухгалтерскому учету «Информация о связанных сторонах» (ПБУ 11/2008)»33 (далее по тексту – ПБУ 11/2008) юридическими и (или) физическими лицами, способными оказывать влияние на деятельность организации, составляющей бухгалтерскую отчетность, или на деятельность которых организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, способна оказывать влияние (связанными сторонами), могут являться:

а) юридическое и (или) физическое лицо и организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, которые являются аффилированными лицами в соответствии с законодательством Российской Федерации;

б) юридическое и (или) физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, и организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, которые участвуют в совместной деятельности;

в) организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, и негосударственный пенсионный фонд, который действует в интересах работников такой организации или иной организации, являющейся связанной стороной организации, составляющей бухгалтерскую отчетность (п.4 ПБУ 11/2008).

Юридическое и (или) физическое лицо, как правило, имеет возможность определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, с целью получения экономической выгоды от деятельности последнего (контролирует другое юридическое лицо), когда такое юридическое и (или) физическое лицо имеет: