В других странах, в частности в странах Западной Европы, коллизионно-правовое регулирование по-прежнему остается действенным. Более того, за последние пятнадцать лет во многих государствах были предприняты развернутые кодификации коллизионных и иных норм МЧП.

Глава 2. Теории разрешения конфликта квалификаций

2.1 Квалификация по lex fori (закон страны суда)

     На  основе данного подхода, если конкретное фактическое отношение связано с правом отечественного и иностранного государства, то суд, рассматривающий дело, подходя к коллизионной норме, вынужден квалифицировать определенные понятия, пользуясь теми категориями, которые известны ему на основании знания собственного права, — т.е. осуществлять первичную квалификацию и производить это на основе lege fori. Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций.

     Все те термины, конструкции, из которых  состоит коллизионная норма (правоспособность, дееспособность, форма брака, место  жительства и т.д.) имеют то же содержание, какое они имеют в материальном частном праве своего государства. Следовательно, законодатель, применяя коллизионную норму, использует понятия своего права, а не иностранного. Однако квалификация по закону суда имеет в виду первичную квалификацию - квалификацию только коллизионных понятий. Она производится на стадии выбора права, т.е. тогда, когда еще неизвестно, в пользу какого права будет решен коллизионный вопрос.

     Недостатком данного подхода является полное игнорирование того факта, что разные фактические обстоятельства одного и того же отношения связаны с правом разных государств, и отечественная коллизионная норма может привести к выбору иностранного права⁶. Первичная квалификация по отечественному праву, осуществленная при применении коллизионной нормы, избравшей в конечном итоге иностранное право, может привести к искажению содержания этого иностранного права. Например, американские суды, исходя из своего права, квалифицировали отношения по национализации имущества без компенсации как карательные отношения и на этом основании отказывали в применении советских законов о национализации как уголовно-правовых законов.

     Кроме этого, квалификация по закону суда становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве. Пример с институтом отмены завещания последующим браком достаточно показателен. Российской право, не знающее этого института, не дает правовых точек опоры при его толковании.

     Тем не менее, квалификация по закону суда часто является единственно возможной, так как потребность в ней возникает тогда, когда ещё не известно, какому праву будет подчинено спорное правоотношение.

2.2 Квалификация по lex causae (закон, регулирующий существо отношений или принцип «тесной связи»)

     Представленная  теория строится на том, что если суд в конкретном фактическом составе усмотрит основания для прикрепления отношения к иностранному правопорядку и надлежащим образом определит его, то все последующие квалификации должны будут даваться им на основе понятий, категорий и их содержания, которые свойственны такому избранному иностранному праву. Квалификация, таким образом, подчиняется закону, которое регулирует отношение по существу - lege causae.

     Давая квалификацию по lege causae, юрисдикционный орган обязан пользоваться таким содержанием применяемых понятий и терминов, которое характерно для правопорядка соответствующего государства. Упомянутые требования продиктованы теми соображениями, что иностранная материальная норма, к которой отсылает отечественное коллизионное право, не должна быть извращена путем использования чуждых ей интерпретаций и квалификаций и тем самым, привести к неправильному применению права в рамках осуществления решения.

     Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда - иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Квалификация коллизионной нормы в соответствии с иностранным правом направлена на то, чтобы не допустить извращения его правовых понятий, которые могут возникнуть при квалификации по закону суда⁷. Однако квалификация по иностранному праву - это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место уже после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. Поэтому по существу здесь речь идет уже не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального частного права. Несомненно, что при решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.

2.3 «Автономная» квалификация

     В доктрине международного частного права выдвигается также и так называемая автономная теория квалификации (автор теории – немецкий юрист Э. Рабель). Ее суть сводится к тому, чтобы производить квалификацию вне привязки к какому-либо конкретному правопорядку определенного государства, осуществлять толкование понятий, включенных в коллизионную норму, автономно, т.е. независимо, пользуясь наиболее общими представлениями о содержании тех или иных институтов, которые затрагиваются в данном случае соответствующими нормами.

     Ведущий советский теоретик международного частного права Л.А. Лунц в целом позитивно отнесся к упомянутой теории, усматривая в ней одно немаловажное достоинство — критику и сужение возможностей обращения к теории квалификации по закону суда как ведущего начала буржуазной юриспруденции. Основной акцент теория автономной квалификации ставит на сравнительное правоведение.

     Кроме этого и М.М. Богуславский в одной  из редакций своего учебника утверждает, что объем коллизионной нормы (сфера ее действия) должен быть выражен посредством «обобщенных» юридических понятий – общих для различных правовых систем⁸.

     Классическим  примером в этом отношении выступает  институт исковой давности, а также зачет встречных требований. В англосаксонских странах (странах «общего права») исковая давность и зачет встречных требований квалифицируются как институт гражданского процесса, процессуальный. В государствах же, придерживающихся континентальной системы права, в том числе в России, Франции, Италии, Германии, на Украине, в Республике Беларусь, Латвии, Литве, Эстонии, Португалии, Испании, Нидерландах исковая давность отнесена к институтам материального права. Аналогична трактовка института зачета встречных требований в позитивном праве континентальных стран.

     Таким образом, суд, рассматривая, скажем, спор, в котором присутствует вопрос о действительности заявления искового требования, неизбежно должен высказаться первоначально по проблеме квалификации: если, по мнению суда, это категория процессуального права, то суд применит собственное – национальное право, определяющее сроки исковой давности.; если же суд сочтет, что речь идет о категории материального права, и, в частности, если упомянутый орган решит, что применимым правом выступает правопорядок Англии, то действительность искового требования будет устанавливаться в соответствии со сроками исковой давности, действующими в этой стране.

     Другим  не менее часто встречающимся  и весьма характерным случаем «скрытой коллизии» в практике международных отношений частноправового характера выступают ситуации с определением места и момента (т.е. самого факта) заключения договора. Если, например, стороны - российское и английское юридические лица - согласовали в контракте, что применимым правом будет право места заключения договора, а в реальной действительности договор совершался путем обмена факсами, то суд, рассматривающий дело по возникшему в какой-либо связи с договорными отношениями спору, не сможет его разрешить по существу до тех пор, пока не определит применимое право, которым является правопорядок места заключения, т.е. не установит, где и когда возникли права и обязанности субъектов отношения⁹.

     В данном случае коллизия выражена не явно, поскольку нет видимого разночтения. Оно появляется в процессе применения коллизионного принципа прикрепления к закону места заключения контракта — lex loci contractus, поскольку по праву Великобритании моментом заключения договора считается отправка акцепта оференту, которая может выразиться в сдаче письменного принятия (акцепта) предложения оферента на почту или иному учреждению связи либо простая отправка по факсу (mail box theory). Вследствие этого в подобных обстоятельствах местом заключения договора будет рассматриваться место отправки акцепта. В континентальных же странах, включая и Россию, фактором, определяющим заключение договора, а следовательно и место его заключения, должны рассматриваться момент и место получения акцепта оферентом. Так, если отправка акцепта происходила из Китая, а его прием оферентом был осуществлен в Болгарии, местом заключения договора будет считаться Болгария. Иными словами, суд сперва должен будет решить «скрытую коллизию» - установить содержание категории «момент заключения договора» и на этой основе определить место заключения, а затем уже отыскать тот правопорядок, который стороны имели в виду.

Глава 3. Разрешение конфликта  квалификации по российскому законодательству

     Из  всех трех рассмотренных способов разрешения конфликта квалификаций наиболее реальным и чаще всего используемым является способ «по закону суда».

    По  этому пути идет законодательная  практика большинства государств, и Российская Федерация не является в этом отношении исключением. В Гражданском кодексе РФ данной тематике посвящена специальная статья, именуемая «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению»¹⁰. Уже в самом названии отражено весьма важное положение, характеризующее проблему квалификации: проблема возникает на стадии выбора права, когда нужно применить свою собственную коллизионную норму. Это положение повторяется и в тексте статьи. С того момента, когда коллизионный вопрос решен и избрано компетентное право, квалификация, толкование любых юридических понятий и фактических обстоятельств должны осуществляться на основе избранного права.

    Рассматриваемая статья содержит два правила Общее правило: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Из содержания представленного положения видно, что ГК РФ решает вопрос конфликта квалификаций юридических понятий наиболее реальным и доступным приемом – по закону суда. Следовательно, коллизионная норма носит национальный характер и должна говорить на российском юридическом языке. Как исключение из общего правила сформулировано второе правило разрешения конфликта квалификаций, касающееся случаев, когда с помощью российского права невозможно установить содержание юридических понятий. В п.2 ст. 1187 указывается на два подобных случая: если юридические понятия неизвестны российскому праву и если они известны под другим названием или с другим содержанием, в результате чего они не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским законодательством. В этих случаях при их квалификации может применяться иностранное право. Таким образом, действующее право России исходит в целом из квалификации по lex fori (по российскому праву), либо по иностранному праву, с которым связан институт, неизвестный российскому праву – proper law.

     Обращение к автономной квалификации при применении российских коллизионных норм не предусмотрено. Этот способ квалификации связан с  международными договорами. Во многих договорах, в которых участвует  Россия, включена норма о толковании и применении конвенционных положений в соответствии с общими целями конкретного договора. Например, в Венской конвенции 1980 г.¹¹ указывается, что при толковании ее норм надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении. Если же в конкретном договоре нет специального указания о толковании, то применяется общая норма, установленная в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.¹², участницей которой является Россия и которая устанавливает общее правило, что все международные договоры должны толковаться в свете целей и принципов соответствующего договора.