Правовые системы

Новые перспективы для  развития публичного права открылись, когда во многих странах восторжествовала доктрина, утверждавшая примат разума и существование естественных прав человека, что повлекло создание в этих странах демократического режима.

Во Франции административное право достигло наиболее высокой  степени развития. То, что создано  Государственным советом Франции, с этой точки зрения достойно восхищения: данной модели следуют многие государства, и даже английские юристы отдают ей должное. Тем не менее здесь можно найти массу недостатков: стремление не вмешиваться в сферу общих судов привело Государственный совет к отказу от контроля за судебной полицией. Полицейским властям предоставлены широчайшие полномочия по задержанию лиц, подозреваемых в деятельности, характер которой определен весьма туманно. В отличие от налагаемых администрацией санкций, многие льготы предоставляемые ею не подлежат судебному контролю.¹²

Сформировавшаяся система  романо-германского права при  всех исторических, национальных и  региональных особенностях обладает целым  рядом общих черт, признаков.

Определение публичного права  как специфического понимания природы права в сфере власти и социально-политических институтов и признания его роли в обеспечении общественных интересов. В этом смысле публичное право выступает как способ юридического мышления, как проявление правовой культуры. В этом смысле оно находит свое материализованное, структурно-нормативное выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в законах и иных источниках права, правовых актах, в методах правового регулирования.

Публичное и частное право  во всех странах Романо-германской правовой системы распадаются на одни и те же отрасли и институты.

Опираясь на римское право, доктрина в странах Романо-германской семьи создала обязательственное  право, которое считается центральным  разделом гражданского права, главным объектом юридической науки.

Унификация  гражданского права и торгового  проведенная или намеченная в  ряде стран имеет ограниченное значение. Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени  слилось с торговым, что почти нет случаев, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства.

Частное право  регулирует преимущественно отношения, связанные с правами и свободами  человека и гражданина. Для частного права характерно установление четкого статуса физических и юридических лиц, обеспечение их равенства в отношениях между собой, договорное регулирование, свобода экономической и иной деятельности, творчества. Социально ориентированная рыночная экономика и предпринимательство находят мощную опору в частном праве, равно как в сфере личной жизни граждан, обеспечении их неимущественных прав.

В широком смысле частное право охватывает гражданское  право, семейное право, наследственное право, авторское право, жилищное право, иногда относят трудовое и социальное право.

Еще одна отличительная  особенность континентальной правовой системы – строгая отраслевая классификация. Система права подразделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное, гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право.

Известное различение права и закона приводят к делению  систем законодательства на отрасли. Устойчивые нормативно-правовые массивы развиваются  в русле отраслей права. Нередко на них почти не влияют политические и иные перемены в государствах.

Примечательно, что отрасли законодательства поименованы  в современных конституциях. Это  чаще всего свойственно конституциям федеративных государств, в которых  разграничивается законодательная компетенция федерации и ее субъектов. Предметом разграничения могут быть отрасли законодательства, подотрасли законодательства, правовые институты отраслей законодательства, предметы – группы однородных законов, отдельные законодательные акты. Смысл такого конституционного регулирования не только в «конституционном признании» перечня отраслей, но и создание основ для их динамичного и стройного развития в рамках всей правовой системы.¹³

Во всех странах  данной системы правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой системе правовая норма перестала выступать как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.

Создание правовой нормы – позиция, которая преобладает  в странах, относящихся к Романо-германской системе. Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой системе, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу.

Правовая норма  Романо-германской правовой системы является чем-то средним между решением спора – конкретным применением нормы - и общими принципами права. Искусство юриста в странах Романо-германской правовой системы состоит в умении найти формы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации.

Единый подход к норме прав и тому и месту, которое она призвана занимать по отношению к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, – это одна из основополагающих черт, обусловливающих общность взглядов и мышления юристов всех стран Романо-германской системы. Важность этой черты осознана пока еще недостаточно, а между тем именно она является одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства системы. Подход к правовой норме предопределил господствующую в настоящее время теорию источников права.

В странах данной системы считают, что правовая норма должна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив. Судье: не следует регламентировать детали, так как создатель правовой нормы не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах Романо-германской правовой системы. Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, Верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, – это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы.¹⁴

Каково бы не было значение вторичных норм, сформулированных судебной практикой, очевидна большая  степень генерализации в сравнении  с тем, что создает судья, когда  он вообще не связан предписаниями  закона.¹⁵ 

3. Особенности структуры англосаксонской правовой системы

Структура права  в англо-американской правовой системе (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, юридический язык, совершенно иные, чем в романо-германской правовой системе. В английском праве отсутствует деление права на публичное и частное, здесь его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости».¹⁶ Отрасли английского права выражены не столь четко как в континентальных правовых системах, и проблемам их классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко выраженного деления прав на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разные категории дел: публично и частно-правовые, гражданские, торговые, уголовные и т.д. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная юрисдикция действует очевидно в обратном направлении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа, поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию.

В английской системе  доктрина прецедента отличается сугубо принудительным характером. Нередко  английские суды обязаны следовать  более раннему решению даже в  тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого. Английское право в широкой степени основано на прецеденте. Прецедентное право состоит из норм и принципов созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решений. Прецедентное право – это прежде всего правило, что рассматривая дело, суд выяснил, не было ли аналогичное дело рассмотрено ранее и в случае положительного ответа, руководствовался уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Судья при рассмотрении последнего по времени дела обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как в романо-германской правовой системе и др. они служат всего лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении собственного решения. То, что английское право является в значительной степени правом прецедентным, означает, что решение английского судьи по какому-либо конкретному делу образует прецедент. Судья, разбирающий более позднее по времени дело, как правило сталкивается с большим числом различного рода прецедентов. Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо разрешить это дело так, как было разрешено предыдущее, если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом. Наконец, судья может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения. При этом говорят, что данный прецедент «обязателен» или «обладает принудительным действием», в отличии от его только «убеждающего» действия.

Правило прецедента нуждается в детализации, поскольку  степень обязательности прецедентов  зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в  Англии как «жесткое». В отличии, например, от США, судебная инстанция  не могла отказываться от созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция – Палата лордов – до середины 60-х годов, считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало иногда тупиковую ситуацию. В 1966 г. Палата лордов отказалась в отношении себя от этого принципа.

Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, то усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти ни какого сходства обстоятельств и тогда – если вопрос не регламентирован нормами статутного права – судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем. Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения и, наконец, правовые выводы – прецедентом является лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется «основные решения» – правоположение на котором основано решение. Лишь оно носит обязательный характер: остальная часть судебного решения именуется «попутно сказанным», и не может рассматриваться как нечто обязательное.¹⁷

Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов  занимает около 50 увесистых томов.

Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру, характер изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательной  техники.

Здесь также  следует отметить, что Англия –  одно из немногих государств, которое не имеет писаной конституции. Ее заменяют акты парламента – старейшего в мире (существует более 700 лет).

Рост числа  законов обострил проблему систематизации. Английская правовая система – традиционный представитель правовых систем, определяемых как «некодифицированные». Здесь до сих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации – процесса соединения законодательных положений по одному вопросу в единый акт. Рост писаного права в современный период происходит не только с помощью статутов, но в значительной мере, путем подзаконного нормотворчества.

В Великобритании, в отличии от романо-германских правовых систем, исполнительные органы были изначально лишены полномочий принимать акты «во  исполнения закона». Для того, чтобы создать подобный акт, исполнительный орган должен быть наделен соответствующим полномочием, которое ему делегирует парламент. Поэтому нормотворчество исполнительных органов в Англии именуется делегированным.