Адвокат у кримінальному процесі

    Незважаючи  на явну небезпечність такої поведінки, заходи до її припинення ні органами слідства, ні судом майже не вживаються. В середовищі юристів побутує думка про те, що обвинувачений, захищаючись, вправі висувати будь-які версії, аби довести, що він не винний або винний у меншому обсязі, ніж це зазначено в обвинувальних процесуальних документах. Чи правильна така думка? Чи може обвинувачений, наприклад, в умисному вбивстві, який справді вчинив цей злочин, захищаючись, стверджувати, що злочин вчинив не він, а інша конкретна особа? Опоненти, які стверджують про допустимість такої позиції обвинуваченого, посилаються на ст. 178 КК України, згідно з якою за завідомо неправдиве показання несуть відповідальність лише свідок і потерпілий. Читачі не повинні зрозуміти це так, що обвинувачений у кожному випадку дачі неправдивих показань має відповідати за це. З боку обвинуваченого, справді винного у злочині, цілком природно (хоч і не завжди для нього вигідно), що він заважає встановленню істини в справі. Він за це не може нести відповідальність. Водночас необхідно звернути увагу на норми закону, які, на наш погляд, не дають змоги обвинуваченому своє щастя будувати на нещасті інших людей. Аналіз норм КПК, які регулюють права й обов'язки обвинуваченого та його захисника, свідчить про те, що обвинувачений під час захисту має право використовувати лише законні засоби і захищати лише законні інтереси. На це прямо націлює ст. 55 Конституції України, в якій зазначено, що кожен має право будь-якими, не забороненими законом, засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Між тим зводити наклеп на іншу людину чи робити неправдивий донос законом заборонено всім людям, у тому числі й обвинуваченому у злочині. Суб'єктом злочинів, передбачених ст. 125 і 177 КК України, як відомо, може бути будь-яка осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності. В них не робиться скидки обвинуваченому на його право на захист.

    Особа має право захищати свої права  і свободи лише від порушень та протиправних посягань. Обвинувачення ж у злочині людини, яка справді його вчинила, не можна розглядати як протиправне посягання на її права і свободи.

    Відповідно  до ст. 63 Конституції України обвинувачений  має право на захист і не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Водночас згідно зі ст. 68 Конституції він зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Ніяких винятків із цього правила Конституція не передбачає.

    Отже, якщо обвинувачений справді вчинив злочин, він не має права заявляти, що цей злочин вчинила інша конкретна особа. Коли свідок, потерпілий чи інший обвинувачений дали правдиві показання про діяння особи, ця особа не має права заявляти, що вони дали неправдиві показання. Якщо до особи не судного не допускається. Статтею 61 КПК передбачений жорсткий перелік ситуацій, коли адвокат не може брати участь у справі як захисник, але в ньому не передбачено можливості відмовитися від участі у справі, коли обвинувачений вимагає від нього незаконних дій по його захисту. Така можливість не передбачена і в Законі України «Про адвокатуру». Взагалі законодавець робить вигляд, що такої проблеми не існує. Проте вона існує з часів створення адвокатури. Питання правди і захисту в кримінальному процесі до 1917 року ставилося надзвичайно гостро. Вважалося ганебним, аморальним для захисника продовжувати захист у випадках, коли обставини процесу ставлять його обличчям перед тією межею, за якою починається неправда. В Англії ще «Дзеркало правосуддя», видане при Едуарді II (1307-1327 рр.), на перше місце поставило вимогу до адвоката присвячувати всі свої турботи інтересам клієнтів, але не спотворювати істину, утримуватися від неправди. Відповідно до § 138а Кримінально-процесуального кодексу Федеративної Республіки Німеччина, захисник має бути усунений з процесу, якщо є серйозні підозри, або в стадії віддання до суду виявляється, що він зловживає спілкуванням з обвинуваченим, який перебуває під вартою, і тим самим створює суттєву загрозу вчинення ним кримінально караного діяння або це загрожує безпеці місця ув'язнення, або вчинив дії, які при вирішенні питання про засудження обвинуваченого допомагали б його незаконному виправданню, приховуванню. За КПК ФРН, захисник може бути усунений з процесу, якщо відповідними фактами обґрунтовано передбачення, що його участь у ньому може загрожувати безпеці ФРН, а також у разі інших випадків. У КПК ФРН передбачено, що якщо захисник усунений із процесу, то на нього може бути покладено відшкодування судових витрат (§ 138с КПК). На захисника, усуненого із процесу, покладається низка обмежень щодо участі в інших справах, він притягується до встановленої законом відповідальності. Аналогічне ставлення до цієї проблеми і в інших країнах Західної Європи. На жаль, в Україні нічого подібного немає.

    Відповідно  до Основних положень про роль адвокатів, прийнятих VIII Конгресом ООН (серпень 1990 р.) щодо запобігань злочинам, адвокати як важливі учасники відправлення право суддя повинні постійно дбати про честь і гідність своєї професії і надавати допомогу клієнтам будь-яким, але тільки законним, способом та вчиняти лише правові дії для захисту їхніх інтересів. Адвокат повинен мати кримінальний і цивільний імунітет від переслідувань за заяви, що стосуються справи, але лише при сумлінному виконанні свого обов'язку. Те, що адвокат повинен керуватися лише нормами закону і правилами професійної етики, а також ні в якому випадку не повинен повідомляти суду явно невірогідні або невірні відомості, а при недотриманні цих правил може бути покараним, закріплено в Загальному кодексі правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства (прийнятий делегацією дванадцяти країн-учасниць на пленарному засіданні в Страсбурзі у жовтні 1988 р.).

    Аналіз  міжнародних норм, а також законодавства інших країн свідчить про те, що захисник повинен захищати тільки законні інтереси підзахисного, тобто інтереси, які ґрунтуються на вимогах закону або їм не суперечать. При здійсненні своїх повноважень він має обирати тільки такі засоби і способи захисту, які допускаються законом. Вони повинні бути коректними і законними. Захисник не має права перекручувати факти, допускати завідомо неправильні твердження, схиляти свідків, потерпілих, інших обвинувачених до дачі неправдивих показань як з своєї ініціативи, так і на прохання підзахисного, подавати фальсифіковані документи, вдаватись до інших аналогічних незаконних дій. За наявності таких дій він повинен бути усунутий із процесу і притягнутий до відповідальності.

    Законодавство України хоч дещо і туманно, але передбачає, що захист повинен здійснюватися встановленими законом засобами. Зокрема, у ст. 21 КПК сказано, що підозрюваному, обвинуваченому і підсудному необхідно надати можливість захищатися встановленими законом засобами, а у ст. 48 КПК зазначено, що захисник зобов'язаний використати всі визначені в законі засоби захисту. Аналогічну норму закладено в Законі України «Про адвокатуру».

    Проте ці декларації зовсім не забезпечені  нормою про відповідальність за їх порушення. В КПК не передбачено процедури усунення захисника із процесу, а тим більше в разі, ко ли він здійснює свої повноваження на шкоду правосуддю. Хоч така процедура конче потрібна.

    У постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. № 10 «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» питанням захисту приділено багато уваги, дано роз'яснення з більшості питань, які ставить судова практика. Проте питання про межі захисту, про законність дій при його здійсненні, про усунення захисника із процесу не вирішено. Це викликано відсутністю законодавчого регулювання цієї проблеми.

    В Україні неможливість захисника  відмовитися від прийнятого на себе захисту в разі, коли підзахисний намагається захищатися незаконними засобами і схиляє до цього захисника, неможливість звільнення захисника в таких випадках від здійснення захисту створює серйозну небезпеку. Судова практика знає багато випадків, коли захисник виконує кожну незаконну вимогу обвинуваченого з метою уникнути відповідальності або пом'якшити покарання, завдаючи шкоди правосуддю. Так, майже по кожній третій справі про особливо тяжкі вбивства спотворення дійсності відбувається з моменту вступу в справу захисника, хоча задля справедливості слід зазначити, що не кожного захисника, а передусім тих, що почали займатися наданням послуг громадянам на підприємницьких засадах. Не маючи відповідних знань і досвіду, але з великим бажанням отримати чималі гроші, вони нехтують елементарними нормами поведінки захисника і приносять у кримінальний процес дух торгівлі й уседозволеності. При цьому користуються відсутністю належної перевірки кваліфікаційного і морального рівня, контролю за їхніми послугами та будь-якої відповідальності за свої дії.

    Нині  в Україні діє безліч різних кооперативів і фондів з надання правової допомоги громадянам. Намагаючись заволодіти клієнтурою, вони з цією метою розміщують свої «офіси» ближче до приміщень судів, прокуратури, міліції, широко рекламують свою діяльність, поступово витісняючи з правового простору адвокатуру з притаманними їй якостями. Окремі працівники цих кооперативів і фондів діють не за принципом добре знати правові норми, а за принципом добре знати слідчого, прокурора і суддю. І тому нині надзвичайно поширеною є практика, коли слідчий має «свого захисника», а захисник «свого слідчого», зі всіма негативними наслідками такого «тандема».

    Окремі  державні структури з прийняттям законів про підприємництво та про кооперацію допускають серйозні помилки, реєструючи так звані правові кооперативи, не з'ясовуючи природи їхньої діяльності і не вивчаючи суб'єктивних даних новоявлених захисників-кооператорів. Це призводить до дискредитації правосуддя, про негативні тенденції якого так часто почали говорити в суспільстві.

    На  жаль, держава намагається не бачити цих явищ. Більш того, окремі державні структури під красивими гаслами захисту прав людини лобіюють подальше звуження ролі й значення адвокатури і широке запровадження зазначених вище порядків у сфері захисту обвинувачених.

    Інакше  не можна оцінити рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. у справі про право вільного вибору захисника. Заявивши, що захисником у кримінальній справі може бути кожна особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, визнавши неконституційною ч. 1 ст. 44 КПК і водночас конституційною ст. 47 КПК, Конституційний Суд таким чином виключно адвокатурі відводить роль виконання захисту за призначенням органів слідства, судді та суду, тобто майже безплатно.

    З урахуванням цієї обставини, маючи  на увазі, що адвокатом може бути лише громадянин України, який не має судимості, але має стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, вніс відповідні кошти і склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво на право займатися адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України, зважаючи на те, що адвокат відповідно до Закону України «Про адвокатуру» несе серйозну дисциплінарну відповідальність за порушення Присяги, усвідомлюючи, що на захисника-неадвоката ці обмеження не поширюються, важко розраховувати на те, що хтось буде намагатися стати адвокатом. За таких обставин серце адвокатури поступово буде завмирати. Це уже призводить, а в подальшому і ще більше буде призводити до того, що призначити захисника в кримінальну справу або привести до порядку захисника, що «зарвався», буде неможливо. На наш погляд, з переходом захисту в руки малокомпетентних, малодисциплінованих, неконтрольованих захисників-підприємців постраждає правосуддя, а в цілому і народ, і держава.

    Характерно, що такі явища уже відбувались  в історії нашого народу. Великий вчений і державний діяч Анатолій Федорович Коні, спостерігаючи після судової реформи XIX століття розростання приватних ходатаїв-захисників, з гіркотою сприймав те, що вони принижують гідність адвокатури, вносячи в неї недостатність знань і нерозбірливість прийомів. Він приводить слова Спасовича, що під впливом цих горе-захисників «Феміда перетворюється на Афродіту, яка вийшла з піни морської». На його погляд, «хвилі невігластва почали заливати острів з вогнем справжнього правосуддя».

    На  жаль, подібне сьогодні відбувається і в нашій країні, хоч батькам-реформаторам слід було б пам'ятати, чим у 1917 році закінчилося розтління державних структур і правосуддя зокрема, і не повторювати гірких уроків. 
 

Розділ  ІІ. Процесуально-правовий статус адвоката. 

2.1. Адвокат – захисник у кримінальному процесі 

    Захисник  — це учасник кримінального процесу, уповноважений у передбаченому законом порядку здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, засуджених та виправданих і надавати їм необхідну юридичну допомогу. Участь захисника в кримінальному процесі дозволяє цим особам більш повно реалізувати своє право на захист.

    Як  захисники допускаються особи, які  мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи у випадках і в порядку, передбачених КПК. Захисниками можуть бути допущені близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.

    На  практиці захисниками є переважно  адвокати, тому для забезпечення обвинуваченому права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура (ч. 2 ст. 59 Конституції України) — неодмінний складовий елемент механізму забезпечення прав людини.

    Адвокатом може бути громадянин України, який має  вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України (ч. 1 ст. 2 Закону «Про адвокатуру»), в якій зазначається, що адвокат у своїй професійній діяльності повинен суворо додержуватися вимог чинного законодавства України, міжнародних актів про права і свободи людини, правил адвокатської етики тощо. Порушення цього положення тягне за собою накладення на адвоката дисциплінарної відповідальності.