Сделки с конфликтом интересов

Положения указанной статьи являются необходимым средством для предотвращения злоупотребления заинтересованными лицами своими полномочиями. При этом механизм реализации указанной статьи значительно затруднен, что отмечают многие исследователи [33] , так как, во-первых, отсутствует санкция за нарушение этого требования закона, во-вторых, не говорится о том, когда и при каких обстоятельствах указанные заинтересованные лица обязаны обратиться к совету директоров, ревизионной комиссии и аудитору общества. Требование о предоставлении соответствующей информации особенно актуально в связи с тем, что заинтересованность должна иметь место на момент совершения сделки. Если заинтересованность существовала до или появилась после совершения сделки, то сделка не может быть признана недействительной [34] . Нормы этой статьи могут активно использоваться в Уставе акционерных обществ, для этих целей можно предусмотреть сроки на предоставление такой информации, установить санкции за ее не предоставление, пропуски сроков предоставления, либо дать такую возможность самому обществу. Не менее эффективным может являться и установление жестких санкций, например, в рамках КоАП [35] .

В связи с указанным выше, интересен опыт стран с развитой системой корпоративного права. По мнению ряда исследователей [36] , в правовых системах европейских госудрств круг сделок, признаваемых сделками с заинтересованностью, в отличие от России не является неопределенно широким, к заинтересованным лицам не относятся акционеры общества, и зарубежный законодатель стремится регулировать отношения конфликта интересов не методом неограниченного расширения перечня сделок, в совершении которых имеется заинтересованность и установления возможности их оспаривания, а методом установления ответственности за ненадлежащее раскрытие информации о заинтересованности. При этом нельзя не отметить, что информация о наличии заинтересованности в совершении сделки, конфликте интересов часто имеет конфиденциальный характер (т.е. может рассматриваться как коммерческая тайна) и ее разглашение может причинить ущерб интересам компании или иных лиц.

Особого внимание заслуживает ситуация с акционерными обществами, контроль над которыми сосредоточен у одного лица, которое может владеть от 75% и до 99,99% всех размещенных акций общества. При совершении таким обществом сделки с участием заинтересованных лиц, решение по которым должно приниматься общим собранием акционеров одобрять сделку будет лицо неконтролирующее общество, порой владеющее 0,001% размещенных акций. Естественно, что такое положение может повлечь злоупотребления со стороны этого акционера в виде шантажа руководства общества. Особенно актуальна такая ситуация в холдинговых компаниях, которые не владеют 100% акций своих дочерних обществ. Но при этом не стоит забывать о том, что права и интересы миноритарного акционера не должны быть ущемлены, по крайней мере, он должен знать о совершаемых обществом сделках.

Пристального внимания также заслуживает правовое регулирование сделок по размещению ценных бумаг, так А. Маковская выделила целый ряд проблем в этой связи [37] . Рассмотреть их в рамках данной работы не представляется возможным.

3.2. Одобрение сделки с участием заинтересованных лиц как средство разрешения конфликта интересов

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии со ст.83 Закона Об АО - таково общее правило закона. Однако применительно к крупным сделкам, указанным в главе X Закона Об АО такое одобрение могло быть как предварительным, так и последующим – такая позиция до 18.11.2003 была закреплена в судебной практике [38] . Однако совместное Постановление Пленумов Верховного суда и Высшего Арбитражного суда №4/8 было отменено в связи с изданием в ноябре 2003 года Постановления ВАС РФ «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» [39] и совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ О признании утратившими силу Постановления №4/8. При этом в новом Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 года №19 норма о последующем одобрении сделки не воспроизведена, поэтому представляется, что ВАС РФ намеренно исключил данную норму. Этот момент является достаточно спорным, однако в любом случае будет способствовать реализации принципа предпринимательского права – исключения конфликта интересов через надлежащее одобрение сделки компетентным органом акционерного общества, в противном случае над заинтересованным лицом будет довлеть вероятность оспаривания сделки с заинтересованностью. Таким образом, налицо достаточно жесткая, но не достаточно оправданная позиция суда относительно последующего одобрения совершения сделок с участием заинтересованных лиц. Ведь если компетентный орган акционерного общества одобрил такую сделку, то с момента вынесения такого решения общество получает право на ее совершение на таких же условиях, на которых она была заключена. По мнению Г.С. Шапкиной, «вопрос в этом случае сводится к нарушению последовательности в осуществлении юридически значимых для безупречности данной сделки действий. Вряд ли в такой ситуации экономически и юридически оправданно признавать сделку недействительной» [40] . При условии двусторонней реституции, например, по сделкам с недвижимостью, подлежащих государственной регистрации, такие процедуры будут крайне затратны. Поэтому, представляется необходимым внести в текст закона изменения, которые исключат возможность признания сделки с участием заинтересованных лиц недействительной в случае ее последующего одобрения компетентным органом акционерного общества.

Для наглядности уяснения положений ст.83 об одобрении сделок (взаимосвязанных сделок) представим таблицу 1.

Таблицу 1.

В решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

Необходимо указать на то, что абз.2 п.1 ст.432 Гражданского кодекса Российской Федерации [43] существенными условиями договора называет «условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». Как указано в одном из учебников по гражданскому праву «Действующий ГК в результате неудачной редакторской правки текста абз.2 п.1 ст.432 говорит о признании существенными лишь тех условий договора, которые прямо названы «необходимыми» законом или иными правовыми актами. В действительности имелись ввиду условия, необходимые для договоров данного вида, независимо от признания их таковыми по закону» [44] .

При решении вопроса об органе компетентном решить вопрос об одобрении сделки достаточно часто возникает вопрос об установлении стоимости имущества и соотношении ее со стоимостью чистых активов общества, определяемых по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. Закон в главе X о крупных сделках четко говорит о том, что при отчуждении имущества должна браться соответствующая балансовая его стоимость, а при приобретении имущества, должна браться стоимость его предложения. Тем не менее, встречается и критика данного подхода: новая норма может вывести из-под контроля действительно большие по рыночной стоимости имущества сделки в случаях, когда рыночная стоимость отчуждаемого имущества в несколько раз превышает его балансовую стоимость (с учетом амортизации) [45] . Данное замечание вполне справедливо, но предусмотреть все случаи в законе не возможно, поэтому существует возможность установления, например, в уставе положения о том, что все сделки по отчуждению недвижимого имущества (или какого-либо другого) должны одобряться в порядке, предусмотренном для одобрения сделок с участием заинтересованных лиц или крупных сделок – это бы решило подобные проблемы. Кроме того, необходимо отметить, что при определении балансовой стоимости активов общества учитывается сумма активов по последнему утвержденному балансу без уменьшения ее на сумму долгов (обязательств), такой вывод подкрепляется судебной практикой [46] .

Сделкой с участием заинтересованных лиц может быть одна сделка, а может быть и несколько взаимосвязанных сделок. Понятна цель законодателя – максимально ограничить количество злоупотреблений, которые возможны. Но реализация этого положения значительно затруднена, так как в законе отсутствуют признаки такой взаимосвязи, поэтому, как верно отмечает Г.Е. Авилов, «только при рассмотрении конкретного дела суд может ответить на вопрос, следует ли определенные сделки считать взаимосвязанными или нет» [47] . В литературе высказываются различные мнения по поводу установления, определения таких критериев. Например, Д.В, Ломакин [48] предлагает учитывать такой признак как совпадение основания сделок, под которым понимается типичный для данного вида сделок правовой результат, ради достижения которого они совершаются. Другим признаком, выделяемым исследователями, является отнесения ряда сделок к взаимосвязанным по однородному предмету всех заключаемых сделок. По нашему мнению, такая ситуация ведет к необоснованному предоставлению судам широко круга полномочий по определению таких признаков, что отражается на судебной практике [49] и требует законодательного закрепления. Хотя в конечном итоге лишь справедливый, неподкупный, основывающийся на принципах законности и объективности суд может дать обоснованное решение. По нашему мнению, правовая наука в настоящий период не способна дать четкого и обоснованного ответа относительно понятия, правовой природы и сущности взаимосвязанных сделок.

Для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, цена отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со статьей 77 Закона об АО. В п.1 ст.77 указано, что по общему правилу денежная оценка имущества, осуществляемая Советом директоров должна определяться исходя из их рыночной стоимости, при этом определения понятия «рыночная стоимость» не дается. Данная статья также дает нам исчерпывающий перечень случаев, когда обязательно привлечение независимого оценщика для оценки имущества. Наш случай по определению рыночной стоимости имущества при совершении сделки с участием заинтересованных лиц к таковым не относится. В этой связи хотелось бы указать на то, что любой добросовестный директор, член совета директоров при совершении сделок с имуществом, могущих повлечь для общества неблагоприятные последствия обязан с надлежащей долей осмотрительности и заботливости отнестись, в том числе к определению рыночной стоимости этого имущества. Такое положение основано и на фидуциарных обязанностях директоров компании действовать в ее интересах, не получать скрытой прибыли, например, в виде разницы между реальной рыночной ценой и заниженной ценой продажи или завышенной ценой покупки. ВАС РФ указал на то, что стоимость отчуждаемого имущества по сделке, в которой имеется заинтересованность, должна определяться Советом директоров и не может быть ниже рыночной цены этого имущества [50] .

В другом случае при рассмотрении иска о признании недействительной сделки, в совершении которой имелась заинтересованность, арбитражный суд установил, что исполнительным органом общества имущество отчуждено по цене, ниже определенной советом директоров общества. Заключение исполнительным органом сделки, в совершении которой имелась заинтересованность, на иных (менее выгодных) условиях, чем предусмотрено в решении совета директоров общества, свидетельствует о нарушении требований, установленных пунктом 3 статьи 83 Закона об акционерных обществах. Поэтому суд признал сделку недействительной [51] .

При этом ст.77 Закона Об АО указывает на то, что если лицо, заинтересованное в совершении одной или нескольких сделок, при которых цена (денежная оценка) имущества определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества, является членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, цена (денежная оценка) имущества определяется решением членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, не заинтересованных в совершении сделки (в обществах до 1000 акционеров ключительно. В обществе с числом акционеров 1000 и более, цена (денежная оценка) имущества определяется независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки. Закон не дает ответ на вопрос о том, кто должен определять цену (денежную оценку) имущества общества в случае отсутствия в составе Совета директоров незаинтересованных, а также независимых в соответствующих случаях директоров. В таком случае предлагается ввести обязательное привлечение независимого оценщика для оценки такого имущества.