Наступление отрицательных последствий не является юридическим фактом, входящим в юридический состав, дающий основания для квалификации действий в качестве злоупотребления. В качестве основания для квалификации действий в качестве злоупотребления правом называет исключительность намерения причинить вред другому лицу. Между тем многие ученые посчитали необходимым указать на крайнюю сложность доказывания исключительности умысла на причинение вреда и, как следствие, невозможность точного применения этого критерия на практике. По мнению автора, об исключительном намерении причинить вред другому лицу могут свидетельствовать два критерия:

      1. Когда единственной и непосредственной  целью правообладателя является  наступление вредных для другого  лица последствий, которые находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями правообладателя и не влекут за собой благоприятных последствий для правообладателя.

      2. Когда действия управомоченного  субъекта в перспективе хоть  и направлены на наступление  благоприятных для него последствий, однако в качестве прямого следствия имеют наступление последствий, не связанных с благоприятным для правообладателя изменениями и являющихся вредными для другого участника правоотношения. ¹³

      С учетом сделанного вывода о том, что  направленность воли на причинение вреда другому лицу не может являться существенным признаком явления, обозначаемого понятием "злоупотребление правом", можно заключить, что каких-либо практических последствий, т.е. для квалификации каких-либо действий в качестве злоупотребления правом или для решения вопроса о применении последствий злоупотребления правом названный признак и основанная на нем классификация значения не имеют.

Таким образом,  под злоупотреблением правом понимается, использование субъективного права в противоречии с его социальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственных интересов или интересов другого лица.¹⁴ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

2.1. Отказ в применении способа защиты права

      Способ  реагирования государства на злоупотребление  субъективным правом обозначен как  предоставленная суду возможность  отказать в защите права. Однако поскольку  как среди ученых, так и судей  отсутствует единообразное понимание  сущности и назначения данного института, то на практике это приводит к тому, что отказ в защите права понимается и, соответственно, применяется в самых различных формах: отказ в иске, лишение права, понуждение ответчика к совершению какого-либо действия или воздержанию от действия, а также в признании сделки недействительной. В случае несоблюдения требований, предусмотренных в законе, суд, может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

      По  мнению П.Ф. Елисейкина, да, так как "нельзя: упускать из виду, что правом на получение  судебной защиты обладает не только истец, но и ответчик, хотя и не он обращается в суд". Аналогичное мнение принадлежит О.А. Поротиковой, толкующей "отказ в защите права" в том числе как "удовлетворение судом требований, заявленных потерпевшими лицами" (т.е. удовлетворение требований истца к ответчику) и В.А. Рясенцеву, понимавшему отказ в защите права, в том числе как "отклонение возражений (ответчика. - С.Р.), сделанных в процессе рассмотрения дела".

      Способы защиты субъективных прав - это материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производиться восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя.¹⁵

      Каждый  случай предъявления иска связан с  использованием определенного способа  защиты гражданских прав, но не каждый отказ в иске связан с использованием ответчиком каких-либо способов защиты прав. Если лицо не использует хотя бы один из способов защиты  прав, то оно не может быть признано осуществляющим свое право в принудительном порядке, а значит, не может быть признано и злоупотребляющим правом. Это лицо не обращается к государству за помощью в осуществлении права, и последнему, в лице компетентных органов, не в чем ему отказать.

      Вместе  с тем нельзя не принять во внимание, что цель ответчика в процессе - не допустить каких-либо изменений в своем правовом положении. Один из инструментов достижения этой цели - заявление ответчика об истечении срока исковой давности. Если суд установит, что иск предъявлен за пределами давности, то он обязан отказать в иске не исследуя по существу обстоятельств, входящих в предмет доказывания. В этом случае "принудительная защита прав независимо от того, имело ли место в действительности нарушение его прав, невозможна".¹⁶

      Обращение с иском в суд, равно как и обращение за защитой права в случаях, предусмотренных федеральным законом в компетентный административный орган, представляется единственно возможной формой осуществления права, Е.В. Васьковский, полагавший, что "на самом деле права не осуществляются самими правообладателями их непосредственно и лично: это было бы самоуправством, которое не допускается, за редкими изъятиями, в современных цивилизованных государствах. Все права осуществляются органами государственной власти: судами и администрацией. Самим обладателям права предоставляется только инициатива, т.е. возбуждение деятельности указанных органов.

      Таким образом, ссылка стороны спора на злоупотребление правом другой стороной не является способом защиты прав, является процессуальным возражением как  форма реализации процессуального права на дачу объяснений суду и приведения своих доводов по всем вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, направленная на отказ другой стороне в применении испрашиваемого ею способа защиты прав.

      Следовательно, "отказ лицу в защите принадлежащего ему права" может означать лишь отказ юрисдикционного органа в применении способа защиты права, о котором просит сторона спора.¹⁷

      Поскольку как полный, так и частичный  отказ в защите права имеют  общий существенный признак - невозможность принудительного осуществления права, то необходимо признать, что суд по мотиву злоупотребления правом может частично отказать в защите права. 

2.2. Лишение субъективного права 

      Допустимость  лишения субъективного права  в качестве санкции за злоупотребление им поддерживается значительным количеством ученых (В.А. Рясенцев, М.И. Цукерман, А.А. Ерошенко, О.А. Поротикова, П.А. Избрехт, Е.А. Одегнал). О.С. Иоффе и В.П. Грибанов в качестве последствия осуществления права в противоречии с его назначением рассматривали лишение субъективного права в целом, лишение права в целом с одновременным лишением права на результат, полученный вследствие его ненадлежащего осуществления.

      Вместе  с тем, не отрицая того значения, которое имела санкция в виде лишения права при его использовании в противоречии с его назначением в праве, необходимо отметить, что в настоящее время такая позиция представляется уязвимой как с точки зрения буквального смысла, так и с точки зрения сущности и назначения института запрета злоупотребления субъективным правом. По глубокому замечанию Н.А. Бердяева, "нужно не истребление "злых", а просветление "злых". Зло можно победить только лишь изнутри, а не общим насильственным недопущением и истреблением". "Насильственное, принудительное, внешнее устранение зла из мира, необходимость и неизбежность добра - вот что окончательно противоречит достоинству всякого лица и совершенству бытия: Творец не создал необходимо и насильственно совершенного и доброго космоса, так как такой космос не был бы ни добрым ни совершенным в своей основе". По мнению М. Бубера: "Каин мог... сказать... требующему от него объяснения Богу, что Бог сам дал ему злое влечение; но этот ответ неверен, ибо лишь им, человеком, оно сделано злым. Оно стало и останется таковым, потому что человек отделяет его от сопутствующего ему доброго влечения и превращает злое, придав ему самостоятельность, в своего идола. Следовательно, задача человека - не искоренить в себе злое влечение, а вновь соединить его с добрым влечением". Именно это становится невозможным в случае лишения субъекта принадлежащего ему субъективного гражданского права в случае злоупотребления им, так как приведет к невозможности осуществления субъектом данного права надлежащим образом в своих интересах. Поэтому санкция за злоупотребление правом в виде лишения права противоречит природе злоупотребления и не достигает необходимых обществу целей.

      Смысл отказа в защите права в контексте  состоит в том, что полностью  лишить лицо воли действовать "злоупотребительным" образом государство не в состоянии, однако оно может лишить защиты внешние проявления такой воли с целью направить ее в правильное русло (своеобразный аналог опекунства над недееспособными, но в отличие от лишения дееспособности в случае злоупотребления правом это делает не опекун, а суд, хотя и тот, и другой получают на это полномочия от публичной власти). Здесь наблюдается и определенная параллель с арестом имущества, суть которого также состоит в игнорировании публичной властью воли собственника как санкция за противоправное поведение.

      В связи с этим для выявления  истины необходимо разобрать аргументы  сторонников лишения права как  последствия злоупотребления им.

      По  мнению В.С. Ема, при отсутствии конкретных санкций за тот или иной вид  злоупотребления правом применяется относительно определенная санкция в виде отказа в защите прав. Она имеет конкретные формы проявлений, одна из которых состоит в лишении субъективного права в целом. Эта позиция уточнена Т.С. Яценко: "Низшим пределом данной санкции в виде отказа в защите права является отказ в защите конкретной формы осуществления права, высшим - отказ в защите права вообще, после которого управомоченное лицо полностью утрачивает принадлежащее ему право". В данном случае неясно основание для отнесения отказа в защите права к "относительно определенной санкции". Под последними понимаются санкции, устанавливающие низший и высший пределы меры государственного воздействия. Установление в законе относительно определенной санкции подразумевает указание на пределы ее применения.¹⁸

      По  мнению А.А. Малиновского, наиболее распространенной санкцией за злоупотребление правом является "лишение субъекта тех  субъективных прав и свобод, которыми он злоупотребляет". В качестве примера  приводится ст. 18 Конституции ФРГ: "Тот, кто злоупотребляет свободой мнений, свободой печати, свободой преподавания, свободой собраний, свободой объединений, тайной переписки, почтовой или телесвязи, собственностью или правом убежища для борьбы против основ демократического строя, лишается этих прав".

      Также, для того, чтобы лишить права в качестве санкции за злоупотребление, им необходимо прямое указание в законе, чего в законодательстве России нет. Именно на этом основании некоторые ученые отрицали "применение каких-то иных санкций (кроме отказа в защите права, вплоть до лишения права", поскольку это "не соответствует принципу... законности".  

2.3. Понуждение к совершению действия 

      В судебной практике уже обсуждался вопрос о том, можно ли на основании норм о запрете злоупотребления правом понудить ответчика совершить определенное действие или воздержаться от действия по мотиву злоупотребления им своим правом.

      Так, по одному из дел Управление строительства N 12 г. Новороссийска предъявило иск  к ОАО "Новороссийский торговый порт" об обязании осуществить регистрацию права собственности и взыскании с него задолженности по оплате дотаций к стоимости услуг по подаче теплоэнергии и горячего водоснабжения. Иск мотивирован тем, что заключенный истцом с ответчиком договор долевого участия в строительстве исполнен истцом, однако ответчик не регистрирует право собственности на причитающуюся ему жилую площадь, что принуждает истца продолжать нести расходы на отопление и горячее водоснабжение данной площади. Удовлетворяя иск, ФАС Северо-Кавказского округа указал следующее. После приемки жилого дома в эксплуатацию инвестор согласился с количеством переданных ему квартир и распорядился ими. Следовательно, после достижения цели инвестиционного договора и сдачи жилого дома в эксплуатацию инвестор был обязан принять на баланс выделенные ему в соответствии с целевым взносом квартиры и оформить право собственности на них. Уклоняясь от этого, ответчик злоупотребил своим правом.¹⁹

      Положительный ответ на поставленный вопрос можно  найти и в законодательстве зарубежных стран. В праве США частная зловредность (nuisance), например, в виде размещения на соседней земле производства, создающего повышенный шум, вибрацию, испускающего неприятные запахи, сбрасывающего вредные химические вещества в сопредельный водоем, или в виде постройки инфекционной клиники, создающей угрозу заражения, сумасшедшего дома, разбивка парка аттракционов может быть предотвращена предъявлением иска о запрещении (injuction) и прекращении (abatement) соответствующей деятельности.

      Изложенная  позиция получила поддержку в научной литературе. По мнению А.Ю. Белоножкина, если злоупотребление правом происходит в форме бездействия, то пресечение таких действий может осуществляться путем понуждения к совершению действий. С точки зрения К.И. Скловского, на основании ст. 10 ГК РФ "возможно понуждение управомоченного лица к совершению определенного действия (если осуществление права состоит в бездействии)". В качестве примера приводится следующее дело.

      Должник, против которого были выданы исполнительные листы по договорам займа, получил жилой дом по наследству. Однако он, подав заявление в нотариальную контору, уклонялся и от принятия наследства, и от регистрации права собственности на дом. Очевидно, что такие действия (точнее, бездействие), имели цель избежать обращения взыскания на дом. В данном случае суд также вынес решение о понуждении должника к принятию наследства и регистрации права собственности на дом.²⁰