Засоби забезпечення виконання зобовязань

     Сама  реалізація заставленого майна проводиться  з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачено договором, а  державних підприємств і відкритих  акціонерних товариств, створених  у процесі корпоратизації, всі  акції яких перебувають у державній  власності, — тільки з аукціонів (публічних торгів). Порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, на яке згідно із законодавством звернено стягнення, визначено в Положенні про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. № 1448.

     Певні особливості має реалізація заставлених  валютних цінностей (відбувається в  порядку, встановленому валютним законодавством) і реалізація заставлених прав. Відповідно до ст. 23 Закону України "Про заставу" при заставі майнових прав реалізація предмета застави проходить шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, яка випливає із заставленого права. Заставодержатель набуває права  вимагати в судовому порядку переведення  на себе заставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави.

     РОЗДІЛ  ІV. ПОРУКА.

       Відповідно до ст. 191 ЦК України  за договором поруки поручитель  зобов'язується перед кредитором  іншої особи відповідати за  виконання нею свого зобов'язання  в повному обсязі або в певній  частині. 

     4.1. Поняття поруки

       Порукою може бути забезпечена  лише дійсна вимога.

       Порука має акцесорний (додатковий) характер: визнання недійсним основного  зобов'язання, тягне за собою недійсність  і поруки.

       Порука завжди вимагає простої  письмової форми. 

       У разі невиконання зобов'язання  боржник і поручитель відповідають  перед кредитором як солідарні  боржники, якщо інше не передбачено  договором поруки (ст.192 ЦК). Таким  чином, при укладенні договору  поруки виникає множинність осіб  на боці боржника.

       Поручитель відповідає в тому  самому обсязі, як і боржник.  Тобто він відповідає за основний  борг, сплату відсотків, а також  за заподіяні збитки та неустойку,  якщо інші умови не передбачені  договором поруки.

       За боржника можуть одночасно  поручитися кілька осіб — поручителів.  У цьому разі відповідно до  ч.3 ст.192 ЦК такі поручителі між  собою є солідарними боржниками перед кредитором [7, с. 20].

       Якщо у зв'язку з невиконанням  основного зобов'язання боржником  кредитор звертається до поручителя, який виконає зобов'язання, поручитель  за таких умов набуває всіх  прав кредитора по цьому зобов'язанню.

       Якщо кілька поручителів виконали  зобов'язання перед кредитором, то  кожен з них має право зворотної  вимоги до боржника в розмірі  виплаченої цим поручителем суми (ч. 2 ст. 193ЦК).

     4.2. Підстави припинення поруки:

• припинення забезпеченого порукою зобов'язання;
• якщо кредитор протягом трьох місяців з дня настання строку зобов'язання не пред'явить позов до поручителя;
• у випадках, коли строк виконання зобов'язання не зазначений або визначений моментом вимоги, то за відсутності іншої угоди відповідальність поручителя припиняється після закінчення одного року з дня укладення договору поруки,
• переведення боргу, припиняє поруку, якщо поручитель не виявив згоди відповідати за нового боржника (ст. 201 ЦК) [8, с. 720].

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     V. ГАРАНТІЯ.

     5.1.Поняття  гарантії

     Гарантія  - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії [9, с. 29-30].

     5.2. Відмінність гарантії  від поруки

     Відповідно  до чинного в Україні законодавства  гарантія відрізняється від поруки такими ознаками:

• гарантія застосовується у відносинах між організаціями, тоді як щодо договору поруки такого застереження немає;
• за договором поруки відповідальність поручителя і боржника перед кредитором є, як правило, солідарною; вона може бути субсидіарною тільки тоді, коли це прямо передбачено у договорі; “відповідальність” гаранта може бути частковою або повною, проте завжди субсидіарною, тобто настає у випадку, коли боржник не має коштів для погашення за
• боргованості;
• поручитель, який виконав забов’язання, набуває всіх прав кредитора стосовно цього зобов’язання (ст.193 ЦК), а гарант не може за допомогою регресного позову стягнути з боржника те, що він сам сплатив кредитору.

     Стаття 196 ЦК встановлює, що гарантія може застосовуватись  лише у відносинах між юридичними особами і видається для забезпечення погашення заборгованості.

     Практично гарантією забезпечувалися лише розрахунки за банківськими позиками, тобто грошові зобов’язання. Тепер  гарантію широко використовують у сучасному  обороті як засіб забезпечення платоспроможності  боржника не тільки у випадку кредитних  угод. Гарантії дедалі частіше використовують, укладаючи різні зовнішньоекономічні  договори. Гарантом, звичайно, виступає банк. Суть гарантії залишається незмінною  – на вимогу кредитора сплачувати борг. Гарант не буде виконувати умови  основного договору між боржником  та кредитором (ст.370 ЦК РФ говорить про  незалежність банківської гарантії від основного зобов’язання) –  він тільки забезпечує належне виконання  принципалом його зобов’язань перед  бенефіціаром (ст.369 “Забезпечення  банківською гарантією зобов’язань принципала”). Ідентичні положення містяться у ст.585 та ст.584 проекту ЦК України[10, с. 272]

     5.3. Обмеження щодо  особи гаранта

     Існують обмеження щодо особи гаранта. п.2 ст.24 Закону України “Про підприємства в Україні” передбачає, що державним підприємствам забороняється виступати гарантами у випадку надання суб’єктам підприємницької діяльності банківських кредитів. Постановою Президії Верховної Ради України від 16 грудня 1991 р. Національному банку України дозволено виступати гарантом кредитів, що надаються суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності іноземними банками, фінансовими та іншими міжнародними організаціями під заставу державного валютного фонду та державного майна України . Згодом це положення було зафіксовано у Законі України “Про банки і банківську діяльність” .

     З 31 березня 1993 р. гарантом кредитів, які відповідно до міжнародних договорів надаються Україні урядами іноземних держав, міжнародними фінансовими організаціями та іноземними банками, від імені держави виступає Кабінет Міністрів України . Валютно-кредитна рада Кабінету Міністрів України розглядає питанння про доцільність надання гарантій або інших зобов’язань уряду України іноземним кредиторам для забезпечення погашення заборгованості українських юридичних осіб за договорами про надання кредитів в іноземній валюті, які надаються на умовах валютної самоокупності .

     Відповідно  до проекту Цивільного кодексу України  гарантом може бути банк, інша кредитна установа, страхова організація. Гарантія видається на прохання як фізичної, так і юридичної особи. Однак  гарантом фізична особа бути не може.

     Часто для визначення суб’єктів договору гарантії вживаються терміни принципал та бенефіціар.

     Оксфордський  тлумачний словник визначає їх так:

     бенефіціар  – а) особа, на користь якої здійснюється довірче управління; б) особа, яка  є спадкоємцем за заповітом ;

     принципал – особа, від імені якої діє агент, брокер.

     Частіше термін принципал використовується в агентських договорах. У праві Англії та США агентський договір – це договір про здійснення однією особою (агентом) дій за дорученням і за рахунок іншої особи (принципала). Оскільки договори цього виду були створені головно судовою практикою Англії, то і в міжнародному обігу часто використовуються ці терміни, хоч у праві Франції, ФРН та Швейцарії здебільшого вживають термін довіритель.

     Для міжнародного банківського обігу принципал – це особа, для забезпечення виконання зобов’язань якої видається гарантія. Інструкція НБУ “Про безготівкові розрахунки в господарському обороті України” вживає термін бенефіціар і визначає ним юридичну особу, на користь якої виставлений акредитив (продавець, виконавець робіт або послуг тощо) [11, с. 576].

     Гарантія  виникає з договору. Як відомо, договори за класифікацією, яку у свій час  запропонувала К.А.Флейшиц, поділяються  на основні та допоміжні. Допоміжні спрямовуються на забезпечення виконання основного договору. Договір гарантії є таким допоміжним договором, тому що забезпечує виконання зобов’язання, що виникає із основного договору. Оскільки за ст.191 Цивільного кодексу порука – це договір, а дана стаття поширюється і на гарантію, то це засвідчує договірну природу гарантії. У ст.368 Цивільного кодексу Російської Федерації записано, що гарантія – це зобов’язання. Ця теза дослівно перенесена до проекту Цивільного кодексу України. Однак це положення не може спростувати договірної природи гарантії, оскільки обов’язок гаранта виникає на підставі договору.

     Договір укладається між боржником і  гарантом на користь третьої особи  – кредитора за основним договором. У результаті цього позиція кредитора  стає більш певною: перед ним тепер  не одна зобов’язана особа, а дві. Договір гарантії може бути або складовою  частиною єдиного тристороннього договору, або самостійним договором.

     Випадків  виникнення гарантії безпосередньо  із закону українське законодавство  не знає. Закон України “Про захист прав споживачів” вживає термін гарантійні зобов’язання, однак гарантом тут виступає сам виготівник продукції або виконавець послуг . Тому можна сказати, що така “гарантія” не має нічого спільного з гарантією, про яку йдеться в статті.

     На  гарантію поширюються норми ст.191 ЦКУ отже, договір гарантії повинен бути укладений у письмовій формі. Недодержання письмової форми призводить до його недійсності. Письмова форма цього договору має відповідати вимогам, викладеним у ч.2 ст.154 Цивільного кодексу України. Вищий арбітражний суд України роз’яснив, що одним з доказів укладання договору гарантії є письмове повідомлення банку (лист, телеграма, телетайпограма, телефонограма) – гаранту про те, що банк приймає від нього гарантійний лист. Також можна вважати встановленими договірні відносини між банком та гарантом, якщо в договорі банку з позичальником є посилання на надісланий банку гарантійний лист і банк проти цього не заперечив. Якщо в кредитному договорі такого посилання на гарантійний лист бракує, то треба вважати, що договірні відносини банка і гаранта не встановлені .

     За  ст.191 ЦК гарантія може забезпечувати  лише дійсну вимогу. У випадку визнання угоди між боржником і кредитором недійсною для основного договору виникають наслідки, передбачені  ст.48-49 ЦК України, і дія гарантії припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов’язання за ст.194 ЦК України. Тобто, якщо договір визнано недійсним і сторони зобов’язані провести двосторонню реституцію, гарант не зобов’язаний брати в ній участь: повертати кредиторові суму, яка була позичена в нього. Це зумовлено тим, що гарантія припиняється, оскільки вимога, що нею забезпечувалася, визнана недійсною.

     За  законами інших держав гарант зобов’язується забезпечити повне задоволення  інтересів кредитора, в тому числі  і на стадії реституції.

     У випадку невиконання боржником  умов контракту бенефіціар має право  звернутися до гаранта з вимогою  заплатити суму, на яку видана гарантія. Цивільний кодекс України передбачає субсидіарну відповідальність для  договорів гарантії, тобто кредитор спочатку звертається до боржника і  тільки в разі браку коштів –  до гаранта. Кредитор має право у  претензійно-позовному порядку вимагати від гаранта сплати основної суми заборгованості. Оскільки договори гарантії звичайно укладаються у випадках грошових зобов’язань, то кредитор-банк може вимагати і сплату відсотків  за надані послуги.