Заключение коммерческого договора

1) связь с торговым  оборотом, процессом продвижения  товаров от изготовителей к  потребителям;

2) наличие хотя бы с  одной стороны субъекта, действующего  в качестве предпринимателя (коммерческой  организации);

3) возмездный характер, наличие  экономического интереса у каждой  из сторон.

Необходимость разделения коммерческих и гражданско-правовых договоров  диктуется потребностями торгового  оборота, общественными интересами. Разнообразные специальные признаки имеются также у торговых договоров, применяемых в различных областях коммерческой деятельности.

Анализ соотношения договоров  коммерческого и гражданского права  позволяет выделить в гражданском  законодательстве, во-первых, договорные институты, в которых появились  черты и признаки, предназначенные  для регулирования именно торговых отношений («коммерциализации договоров»); во-вторых, договорные институты, в  которых произошло фактическое  разделение и наряду с гражданско-правовыми  институтами возникли соответствующие  институты торгового права (например, коммерческое поручение в совокупности с представительством, существующее наряду с общегражданским поручением и представительством). Наконец, необходимо указать на ряд важных договоров  коммерческого права, вообще не упоминаемых  в ГК РФ в силу известной отдаленности цивилистики от проблем торгового  оборота. Таковы договоры оптовой купли-продажи, на проведение маркетинговых исследований, на передачу коммерческой информации, об электронной торговле и др.

Очевидно, что процессы развития каждой из указанных групп договоров  будут протекать различно. Дальнейшая коммерциализация договоров, остающихся в составе ГК РФ, прямо зависит  от потребностей развития торгового  оборота. Соответствующие изменения  будут происходить в результате дополнения договорных институтов успешным опытом, а также торговыми обычаями, прежде всего — документированными обычаями международной торговли, которые  уже в настоящее время придают  совершенно иной вид многим договорам.

Должную роль призвана играть в этих важных процессах наука  коммерческого права, исследующая  практику применения договоров в  торговом обороте и обосновывающая предложения об изменении законодательства о договорах.

Особенность заключения коммерческого договора.

На коммерческие договоры распространяются правила гл. 28 ГК «Заключение  договора». Коммерческий договор, по общему правилу, считается, заключенным, если сторонами в требуемой форме  достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если договор является реальным, он считается заключенным  с момента передачи вещи. Договор, подлежащий государственной регистрации, признается заключенным после осуществления  такой регистрации (ст. 432 ГК).

Поскольку по коммерческим договорам реализуется главным  образом движимое имущество, большинство  коммерческих сделок не требует государственной  регистрации. Требование о регистрации  должно соблюдаться в договорах, способствующих осуществлению торговой деятельности и предусматривающих  использование объектов права промышленной собственности (товарного знака  и т.п.).

Практически все торговые договоры являются консенсуальными  и считаются заключенными с момента  достижения соглашения сторон по всем существенным условиям и придания им установленной законом формы, а  при наличии требования о государственной  регистрации – при соблюдении этого требования.

Так как коммерческие отношения  возмездны, и сторонами коммерческих договоров являются субъекты предпринимательской  деятельности, конструкция реального  договора, при которой законодатель не желает обременять одну из сторон правоотношения обязанностью осуществить определенное действие, неприемлема.

Процесс заключения коммерческого  договора, как при согласовании условий, так и при оформлении более  сложен, нежели в бытовой сфере, в  том числе при реализации товаров  гражданам -потребителям. Сложность  коммерческих договоров состоит  в том, что обычно они предполагают не одновременную с заключением  договора передачу товара, а его  передачу покупателю через определенное время. В коммерческих договорах, как  правило, речь идет о приобретении не единичного экземпляра, а партий товаров, подготовленных для последующей  реализации, в частности, через розничную торговую сеть. Коммерческий договор часто заключается на длительный срок.

Условия коммерческих договоров  обычно разрабатываются сторонами  совместно, что предполагает проведение определенных согласительных процедур.

Коммерческие договоры должны заключаться в письменной форме. Обязательность письменной формы коммерческого  договора обосновывается также тем, что, во-первых, как правило, одной  из сторон в них является юридическое  лицо, во -вторых, даже при отсутствии в числе субъектов юридических  лиц, коммерческие договоры по сумме  обычно превышают 10 - кратный МРОТ (ст. 161 ГК).

Письменная форма договора считается соблюденной, если стороны  составили и подписали единый документ либо произвели обмен письмами, телеграммами, электронными и т.д. документами (ст. 434 ГК). Составление договора в  виде единого документа требуется  в основном только при реализации недвижимости (ст. 550, 560 ГК) В иных случаях  любой способ документального оформления признается правильным при условии, что существует возможность достоверно установить, что документ исходит  от стороны договора. Соответственно, если документ направлен юридическим  лицом, он должен быть подписан уполномоченным лицом (руководителем организации) и иметь печать организации.

Порядок заключения договора принято разделять в зависимости  от того, находятся стороны в непосредственном контакте, т.е. возможно непосредственное изъявление и восприятие воли —  договоры между присутствующими  сторонами, либо момент изъявления воли разъединены во времени — договор  между отсутствующими.

Заключение договора между  отсутствующими сторонами не означает обязательно их пространственную разъединенность, а подразумевает разрыв в моменте  проявления воли. Договор, заключаемый  между пространственно разъединенными сторонами, имеющими, возможность непосредственного  общения и проявления воли, будет  считаться договором между присутствующими  сторонами (например, если стороны заключают  договор, пользуясь телефонной связью или электронной почтой). Нормы  гл. 28 ГК ориентированы на заключение договора между отсутствующими сторонами, поскольку именно в данной ситуации имеют место самостоятельные  оферта и акцепт. Под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое  содержит все существенные условия будущего договора и которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (ст. 435 ГК). Согласно ст. 432 ГК существенными являются условия о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Акцептом признается полное и безоговорочное принятие адресатом  оферты (ст. 438 ГК). Если ответ о принятии предложения содержит предложения  по изменению определенных условий, он с точки зрения законодательства является новой офертой (ст. 443 ГК). В  таких случаях первоначальная оферта теряет силу.

Во внешнеторговых отношениях действует более гибкая схема, позволяющая  ускорить процесс заключения договора. Согласно п. 2 ст. 19 Венской конвенции  о договорах международной купли -продажи, если ответ на оферту, который  имеет целью служить акцептом, содержит дополнительные требования или  отличные условия, не меняющие существенно  условия оферты, он будет рассматриваться  как акцепт, если только оферент  без неоправданной задержки не уведомит о несогласии с внесенными изменениями. В случае молчания оферента предполагается, что договор заключен с учетом изменений и дополнений, предложенных акцептантом.

Договор считается заключенным  в момент получения лицом, направившим  оферту, ее акцепта (п. 1 ст.433ГК).

Таким образом, можно выделить три стадии заключения договора «между отсутствующими»:

• направление предложения, достаточно определенно выражающего намерение лица его направившего заключить договор и содержащего все существенные условия будущего договора, т.е. оферты (п. 1 ст. 435 ГК);
• получение оферты лицом, которому она предназначена;
• 3) направление получившим оферту лицом акцепта (п. 1 ст. 438 ГК).

Если договор полежит  государственной регистрации, он считается  заключенным с момента такой  регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Согласование его условий и надлежащее оформление, если одна из сторон уклоняется от его  регистрации, позволяет контрагенту  требовать в судебном порядке  вынесения решения о регистрации  сделки (п. 3 ст. 164 ГК). В договорах, подлежащих государственной регистрации, акцепт и оферта должны быть заключены только в виде единого документа. Предшествующая составлению единого договора переписка не имеет правового значения, поэтому преддоговорной переписке сторон не может придаваться значения оферты и акцепта.

Вместо направления акцепта, в коммерческой деятельности, адресат  часто предпринимает действия по выполнению указанных в оферте условий  – конклюдентные действия. Законодатель признает за такими действиями силу акцепта (п. 3 ст. 438 ГК). При этом письменная форма  сделки считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК).

В теории договора кроме  формы выделяют также способ заключения и порядок заключения договоров. Под способами заключения договоров  следует понимать различные приемы, методы установления договорных отношений. Что касается порядка, то он представляет собой процедуру, последовательность совершения действий, необходимых для  заключения договора тем или иным способом.

ГК РФ закрепил в качестве единственного способа, если не считать  торгов, дачу предложения о заключении договора (оферта) одним лицом и  согласие на его принятие (акцепт) другим. Установление такого способа как  единого и единственного противоречит потребностям практики, прежде всего  — коммерческой.

Зарубежное законодательство, как правило, не содержит столь жесткой  регламентации. Так, согласно ст. 2—204 Единообразного торгового кодекса США договор  продажи может быть заключен любым  способом, достаточным для того, чтобы доказать наличие соглашения. Здесь имеет значение не только допускаемая  законом многовариантность способов заключения договоров, но и связанное  с этим безразличие к соблюдению какой-либо процедуры. Если нарушение  схемы оферта-акцепт и других предусмотренных  ГК РФ правил заключения договора может  повлечь признание договора незаключенным  или недействительным, то в силу американского закона единственным последствием неподтвержденности наличия  соглашения будет отказ в судебной защите.

Порядок заключения договоров  по схеме оферта-акцепт в самом  общем виде закреплен в ст. 432—449 ГК РФ. Согласно этим нормам заинтересованная сторона направляет другой стороне  предложение о заключении договора. Предложение может адресоваться конкретному лицу или неопределенному  кругу лиц, но в этом случае оно  должно содержать существенные условия  договора. При отсутствии существенных условий такое обращение рассматривается не как предложение о договоре, а как деловая информация, реклама.

Предложение о заключении договора связывает давшую его сторону, налагает определенную ответственность. Такая ответственность может  состоять в обязанности возмещения денежных расходов при отказе от собственного предложения, если другая сторона начала подготовку к исполнению договора и  понесла определенные затраты.

Предложение о договоре может  делаться следующими основными способами:

1) направление другой  стороне подготовленного проекта  договора. Ранее действовавшие Положения  о поставках продукции и товаров  предусматривали высылку заинтересованной  стороной двух экземпляров проекта.  ГК РФ не регулирует данный  вопрос. Практика свидетельствует  об удобстве и экономичности  посылки двух экземпляров проекта  договора. Вместо посылки проекта  договора возможно направление  к другой стороне уполномоченного  представителя и совместное подписание  ими проекта договора;

2) направление письма, телеграммы  или иного отправления, содержащих  предложение о договоре.

В предложении о заключении договора может быть указано время  для ответа. Следует постоянно  учитывать эту возможность к  использовать ее, когда требуется  ускорить решение вопроса о договоре. Если в назначенный лицом срок ответ не поступил, то предложение  считается не принятым и лицо вправе подыскивать себе другого контрагента.

Когда в предложении не указано время для ответа, то в  силу ст. 441 ГК РФ ответ должен быть дан  в течение нормально необходимого времени. Законодательной ориентировкой  для определения продолжительности  срока может служить ст. 445 ГК РФ, которая установила 30-дневный срок для ответа на предложение, когда  заключение договора является обязательным. Поэтому по аналогии можно придерживаться 30-дневного срока ожидания ответа, если только иной срок не указан в самом  предложении.

Договор считается заключенным, если вторая сторона возвратила подписанный  экземпляр договора либо прислала письмо, телеграмму, факсограмму и т. п., подтверждающие согласие с предложением.