Право и традиции

Сохранность традиции обеспечивается обстоятельствами внутреннего и внешнего характера. Внутреннюю сплоченность традиции обеспечивают потребности поддержания мира и  порядка внутри различных социальных общин -- от семейной и этнической до государственной или узкопрофессиональной производственной. Эта нацеленность предстает средством гармоничного сосуществования с внешним миром, с окружающей социальной средой. Все  великие правовые традиции нередко  распадались на несколько других, что чаще всего было вызвано религиозно-сектантскими размежеваниями (шииты и сунниты  в исламе, католики, православные и протестанты в христианстве), что в свою очередь сказывалось и на правовых традициях, будь то англо-саксонское прецедентное право, усиленное в своей автономии обособлением англиканской церкви во главе с королем, или континентальное романо-германское, усиленное традицией рецепированного римского права и традицией канонического права. Кодифицированное русское право также испытало влияние религиозных размежеваний -- как на стадии княжеских узаконений (Русская правда), так и на стадии царского и императорского законодательства. Многовековая традиция конфуцианского права на ранних стадиях испытывала влияние двух-трех этико-политических ориентаций -- легизма. Даосизма и самого конфуцианства, но затем обрела свою долговременную устойчивость благодаря синтезу легизма и конфуцианства. И только в новое время она испытывает воздействие различных европейских национальных правовых систем (островной Китай) и советской системы кодифицированного права.

Внутренняя  интегрированность правовой традиции обретается также за счет устранения противоречивых или неэффективных  установлений внутри отдельных отраслей законодательства и рассогласованности между несколькими отраслями. Особу  задачу составляет проблема преемственности  между старым и новым законодательством, а также между обычным правом и развитым нормативным массивом упорядоченного законодательства. Автор  фундаментального исследования русского обычного права в России конца  Х1Х в. С.В. Пахман так описывает  соотношение обычного права и  кодифицированного права: «Известно, что громадное большинство нашего населения руководится в сфере  частных гражданских отношений  не писаным законом, а правилами. Слагавшимися путем обычая и во много  несогласными с началами законодательства. Сам закон признавал за этими  правилами силу действующих юридических  норм…Понятно, что есть такие обычные  правила, внесение которых в кодекс равнялось бы возвращению к первобытному, младенческому строю правосознания; но. С другой стороны, внимательный глаз открыл бы в нашем обычном  праве, быть может, и такие начала, которые свойственны самому развитому  юридическому быту, и которые, следовательно, не было бы надобности черпать из какого-либо иного источника».

Комплексность каждой большой правовой традиции является ее важным достоянием, которое не просто сплачивает традицию, но делает ее способной  на хорошем уровне осуществлять научение своим главным истинам и требованиям, а также обеспечивать комплексную  и основательную самооценку. Мировоззренческая  познавательная составляющая любой  большой традиции является, с одной  стороны, неким продолжением этой же функции и ориентации первобытного и затем обычного права. Другим важным свойством такой традиции является совокупность нескольких познавательных ориентаций и фиксаций, которые канадский  исследователь назвал истинами (правдами). По этой логике каждая из правовых традиций восточных и западных -- содержит и приобщает одновременно к нескольким истинам (правдам, у Гленна -- truths) -- религиозной, этической, рациональной, экологической (последняя, очевидно, об окружающей социальной среде обитания). Помимо этого каждая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни  в соответствии с этими истинами, и делает это на протяжении весьма длительного периода. Таким образом, укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком  объеме, в котором другие социальные институты сделать не в состоянии, и это обстоятельство признается так или иначе многими наблюдателями  и комментаторами. Причем некоторые  из них приходят к выводу, что  несколько из таких традиций после  своего тысячелетнего или большего существования обрели сегодня состояние  некой стабильности. Они обеспечивают сегодня такое социальное упорядочение, которое не в состоянии обеспечить никакая другая традиция. Даже происходящие на наших глазах процессы глобализации, по некоторым оценкам, не в состоянии  изменить сложившуюся ситуацию.

Существующая  множественность правовых систем и  семейств имеет две перспективы  изменения или целенаправленного  преобразования. Одна перспектива может  свестись к тому, что гармонизация этой множественности будет изменена для того, чтобы установить доминирование  какой-то одной традиции (например, традиции кодифицированного права). Достигнуть этого, в силу рассмотренных  ранее обстоятельств, поддерживающих разобщенность, крайне затруднительно, и усилия в этом направлении повлекут за собой многие разновидности конфликтных  ситуаций, оборонительной борьбы за сохранение существующего положения дел  и т.д. Другая перспектива связывается  с сохранением множественности  правовых традиций и безуспешностью попыток тех или иных универсализаторов. Множественность в этом случае более предпочтительна, поскольку она гарантирует гибкость для существующей традиции и даже может считаться гарантией ее жизнестойкости^[6].

По всей видимости, возможна и третья перспектива гармонизации множественности правовых традиций -- интегральная. Суть ее не в том, что  с сегодня на завтра произойдет синтезирование нескольких традиций одну, всего лишь возникнет новой представление  о множественности как правовой множественности относительной  и не такой разобщенной.

Обнадеживающим  обстоятельством можно считать  наблюдающее интегрирование знания в смежных с правоведением областях -- например, в сфере корпоративного управления по принципу «компаний на свете миллионы, но проблемы у них одни и те же»^[7]. Другим свидетельством единого пространства власти -- под непривычным, но по своему определенным углом зрения -- служат многочисленные, нередко скандально прославившиеся пособия под названием «Всемирные законы жизни» (Дж. Темплтон), «48 законов власти».

В области  правоведения наиболее обнадеживающими  для третьей перспективы будет  служить новый взгляд на природу  и историю права как института  гораздо более сложного, чем до этого считалось. Право должно представать, во-первых, в бинарном своем существовании  на протяжении всей истории -- как обычное  право и как писаное право. Право далее должно представать  в своем сотрудничестве или комплексной  множественной взаимосвязи с  моралью, религией и политикой. Такая  ориентация уже намечается и практикой, и теорией главным образом  отраслевых дисциплин. Так, в области  уголовного наказания пробивает  себе достойное место наказание  в виде компенсации за моральный  вред (тяжелые эмоциональные переживания, связанные с умышленным провоцированием  таких переживаний в ходе совершения заурядного преступления -- обдуманная кража или умертвление любимой  кошки, собаки, поджог дачного строения с умышленной порчей ценных пород  растений, деревьев или кустарника).

В области  договорного права новое оживление  внимания к социальным и нравственным последствиям определенного рода гражданско-правовой активности. В недавно опубликованной работе английских и американских авторов  о договорном праве изложен новый  взгляд на привычную теорию главных  принципов и доктрин договорного права, а также нормативной базы договора. Такое рассмотрение включает в себя обсуждение взаимоотношений между законом и моралью, анализ роли и значения прав участников договоренностей, взаимоотношений между справедливостью и экономическими соображениями, а также выявление отличий между частным и публичным правом. Шесть разделов книги обсуждают широкий спектр вопросов методологического и предметного характера, а также вопросов теоретического и практического характера. Хотя все очерки основаны на теоретических изысканиях и наработках прошлого, авторы сборника делают попытку предложить новые и обнадеживающие пути развития теории договорного права.

Полезным новшеством в восприятии действующего права стало бы частичного переструктурирования существующих отраслей права и областей регулирования с учетом деления, восходящего к римлянам в виде подразделения права на право частное, публичное и социальное, исходя из предположения, что все существующее право так или иначе является правом социальным (социально -- упорядочивающим, социально-мотивирующим, социально -- ориентирующим и т.д.). 
 
 
 
 
 
 
 

\ 

Глава 3. Процесс институционализации.

Институционализация представляет собой процесс, посредством  которого определенные виды социальной практики становятся достаточно регулярными  и продолжительными, для того, чтобы  быть описанными в качестве институтов. Поэтому институционализация представляет собой сложный процесс передачи социального опыта, который, прежде всего, аккумулируется в культурно-правовых традициях. Институционализация имеет  место везде, где осуществляется взаимная типизация опривыченных действий независимыми субъектами. Любая такая  типизация и есть институт.

Здесь совершенно справедливо возникает вопрос: откуда берется это опривычивание? Процесс  формирования общественных привычек основывается исключительно на основе традиционной парадигмы. Типизация опривыченных действий, составляющих институты, всегда разделяются членами социальной общности или группы и доступны для  понимания, а сам институт типизирует как индивидуального деятеля, так  и его действия. Институты всегда имеют историю, продуктом которой  они являются. При этом невозможно адекватно понимать институт, не понимая  исторического процесса, в ходе которого он был создан и тех традиций, которые он устанавливает в социальной практике государства. 
 
 
 
 
 
 
 
 

Заключение.

Институты контролируют поведение человека, устанавливают  определенные его образцы, которые, в конечном итоге, являются следствием существования в социуме правовых традиций. Этот контролирующий характер присущ институционализации как  таковой, независимо от того, создаются  ли обществом конкретные механизмы  санкций, поддерживающих данный институт. Первичный социальный контроль задан  самим существованием института  и дополнительные механизмы контроля требуются лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны.

Важнейшими  предпосылками институционализации, то есть становления и формирования нового института, являются:

 во-первых, возникновение определенных общественных  потребностей в новых видах  и типах социальной практики  и соответствующих им социально-экономических  и политических условий;

во-вторых, развитие необходимых организационных структур и связанных с ними норм и правил поведения;

 в-третьих,  интернализация индивидами новых  социальных норм и ценностей,  и формирование на этой основе  новых систем потребностей личности, ценностных ориентации и ожиданий (а значит и представлений о  моделях новых ролей - своих  и соотносимых с ними). Завершением  процесса институционализации является  складывающийся новый вид общественной  практики. Благодаря этому, в конечном  счете, формируется новый набор  социальных ролей, а также формальных  и неформальных санкций для  реализации всех форм социального  контроля над соответствующими  типами поведения людей в обществе.

Пространство, в котором реализуется свобода  людей в обществе, олицетворенная противоречащими друг другу волями многих индивидов, признающих в то же время общее для всех право  как наиболее универсальную систему  социального регулирования, по необходимости  становится также и политическим.

Для функционирования правового государства и гражданского общества в таком пространстве необходимо законодательное регулирование, устанавливающее  правила поведения для различных  субъектов права и для осуществления  политического взаимодействия различных  сил. Поэтому политическое пространство, в котором множество социокультурных  индивидов посредством закона устанавливает  общее и равное для всех право, является также пространством и  политико-правовым.

Субъекты, реализующие  вышеназванные три канала воплощения свободы и структуры, их опосредующие, могут находиться в политических отношениях, регулируемых законом, который  поддерживается государством, а в  своем юридическом содержании легитимируется правовым государством и гражданским  обществом. Если политика происходит в  рамках закона, тогда свобода разворачивается  мирно и полно настолько, насколько  позволяют очерченные нормативные  рамки. В случае, когда свобода  индивида выходит за границы, установленные  законами, такой субъект попадает в состояние «вне закона», отчуждается  от общества и впадает в конфликтную  с ним ситуацию. Преступив границы, человек совершает акт произвола  и, тем самым, допускает произвол к себе со стороны государства  и общества.