Право и традиции

Предлагаемое  определение позволяет органически  сочетать в себе оба подхода к  проблеме правовой традиции и детерминировать  ее в качестве феномена государственно-правовой действительности. При этом сущностная специфика этого феномена заключается  в том, что, с одной стороны, в  правовой традиции выражаются объективные  потребности общественного развития, связанные с эволюцией права, а, с другой стороны, эти потребности  находят свою материализованную  форму выражения в конкретном государственно-правовом пространстве.

Характерной особенностью культурно-правовых традиций является то, что помимо специфических  форм существования, они имеют особые способы и механизмы внедрения  в государственно-правовое пространство, в индивидуальное и массовое сознание и в социальную практику. В соответствии с этим предлагается выделять два  уровня культурно-правовых традиций.

Первый - уровень  существования (восприятия обществом  представляет собой поведенческую  форму фиксации сложившегося образца  поведения) культурно-правовых традиций.

Второй - уровень социально правовых действий, т.е. их реального функционирования в государственно-правовом пространстве, который во многом зависит от характера и степени их институционализации в государственно-правовое пространство, а также степени отражения общественных потребностей и общественных интересов.

Характеристика  уровней существования правовых традиций была бы не полной без анализа  функциональной значимости правовых традиций. В этой связи в проведенной  исследовании предлагается выделить следующие  функции культурно-правовых традиций: регулятивную, оценочную, трансляционную и институциональную

     Соотношение права и обычаев.

Соотношение права и обычаев. Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны  с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система  норм в значительной степени вырастало  из обычаев, которые санкционировались  публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом: заключается их генетическое родство. Данный процесс является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.

Обычаи принято  определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности. Не зря говорят: привычка – вторая натура.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или  полурелигиозный характер (например, соблюдение поста, рамадана). Подобные социальные стереотипы имеются у  всех пародов, они могут быть разными  в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древней- шая форма  социальной регуляции.

Соблюдение  некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) I является для индивида не менее императивным требованием, чем  исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.). Традиции обязывают...

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать  сложившемуся порядку вещей, поступать  как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении  бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической  науке обычаи подразделяются на:

- правовые (обычное право)

- неправовые (общегражданские).

Правовые  обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в  праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически  вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться. Например, в п. 1 ст. 19 ГК РФ говорится: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.

Примеры правовых обычаев. Статья 5 ГК РФ, посвященная  обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся  и широко применяемое в какой-либо области правоприменительной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе». В ст. 848 того же Кодекса говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в статьях 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса.

Статья 129 действующего Кодекса торгового мореплавания от 31 марта 1999 г. гласит, что день и  час подачи уведомления о готовности судна к погрузке определяется соглашением  сторон, а при отсутствии соглашения – обычаями данного порта.

Статья 99 Конституции  РФ, не употребляя слова «обычай», тем  не менее закрепляет давно сложившееся  правило, согласно которому «первое  заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев  изданы указы Президента РФ о Дне  Государственного флага РФ, о символике  России, о возвращении некоторым  городам и населенным пунктам  их старинных названий; введена процедура  инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов  и губернаторов, принятия ими присяги². Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Что касается неправовых (общегражданских) обычаев, то их великое множество, и те из них, которые носят прогрессивный  характер, право поддерживает; к  другим относится безразлично (нейтрально), поскольку они не причиняют никакого вреда, с третьими (вредными) ведет  борьбу, стремится вытеснить их (пьянство, некоторые местные традиции горских  народов – калым, выкуп невесты, кровная месть, феодально-байские  пережитки в семье, разного рода предрассудки, отдельные нормы шариата, публичные казни и т.д.). Есть обычаи, которое связаны с религиозной  или расовой нетерпимостью, неравенством полов и т.д.

Но, например, ношение холодного оружия (кинжала) как атрибута национального костюма  допускается. Снисходительно относится  право и к умыканию невесты (чаще всего – с согласия «похищаемой») при условии, что жених ее не обесчестил. Хотя по закону такое деяние наказуемо. Право, государство подходят к тем  или иным обычаям дифференцировано – старые, неугодные отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это – наслоение ушедших времен.

     Право и религия.

Как известно, церковь отделена от государства, но она не отделена от общества, с которым связана общей духовной, нравственной, культурной жизнью. Она оказывает мощное воздействие на сознание и поведение людей, выступает важным стабилизирующим фактором.

Вес представители  религиозных организаций, объединений, конфессий, общин, которые существуют на территории Российской Федерации, руководствуются при осуществлении ими конституционного права па свободу совести как своими внутрирелигиозными правилами и убеждениями, так и действующим законодательством РФ. В настоящее время только Русская Православная Церковь насчитывает 127 епархий, свыше 19 тыс. приходов и 478 монастырей.

Последним основным правовым актом, регулирующим деятельность всех видов религий в России (христианство, иудаизм, ислам, буддизм), является Федеральный  закон «О свободе совести и  о религиозных объединениях»  от 26 сентября 1997 г.

Данный закон  определяет также взаимоотношения  между церковью и официальной  властью, в нем переплетаются  правовые и некоторые религиозные  нормы. Церковь уважает право, законы, установленный в государстве  порядок, а государство гарантирует  возможность свободной религиозной  деятельности, не противоречащей принципам  общественной морали и гуманизма. Свобода  вероисповедания – важнейшая  черта гражданского демократического общества. Возрождение религиозной  жизни, уважение чувств верующих, восстановление порушенных в свое время храмов –  несомненное духовное достижение новой  России.

О тесной взаимосвязи  права и религии говорит то г факт, что многие христианские заповеди, такие, например, как «не  убий», «не укради», «не лжесвидетельствуй» и другие закреплены в законе и  рассматриваются им как преступления. В мусульманских странах право  вообще основывается в значительной мере на религиозных догматах (нормах адата, шариата), за нарушение которых  предусмотрены весьма суровые наказания. Шариат – это исламское (мусульманское) право, а адат – система обычаев  и традиций.

В первые годы советской власти у нас тоже допускалось в порядке исключения применение подобных норм и некоторых местностях Средней Азии и Кавказа. А, например, в Чечне они до сих пор применяются, но уже без одобрения федеральных властей. В 1997 г. чеченский шариатский суд приговорил несколько человек, в том числе одну женщину, к расстрелу, и приговор публично был приведен в исполнение. Шариатское право заменило собой светское законодательство. Это значит, что Чечня постепенно становится мусульманским государством. Высший шариатский суд республики пытается стать над всеми структурами власти, влиять па деятельность парламента, президента, правоохранительных органов; он снимает и назначает ответственных чиновников, подвергает их наказаниям. Создана служба шариатской безопасности.

Религиозные нормы как обязательные правила  поведения верующих содержатся в  таких известных исторических памятниках, как Старый Завет, Новый Завет, Коран, Талмуд, Сунна, Священные книги буддизма, а также в текущих решениях различных соборов, коллегий, собраний духовенства, руководящих структур церковной иерархии. Русской Православной Церкви известно каноническое право.

В Конституции  РФ, говорится: «I. Российская Федерация  – светское государство. Никакая  религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной. Религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом» (ст. 14). «Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними» (ст. 28).

«Гражданин  Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию  противоречит несение воинской службы, а также в иных установленных  федеральным законом случаях  имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой» (п. 3 ст. 59). Однако закон об альтернативной гражданской  службе пока не принят.

Следует отметить, что в последнее время свобода  вероисповедания все чаще стала  вступать в противоречие с идеями прав человека, гуманизма, нравственности и других общепризнанных ценностей. Сегодня в России действует около 10 тыс. так называемых нетрадиционных религиозных объединений. Не все  из них выполняют действительно  общественно полезные или по крайне мере безвредные функции. Имеются отдельные культовые группы, секты, чья деятельность далеко небезобидна и носит, по сути дела, социально деструктивный, морально осуждаемый характер, особенно зарубежные, в том числе католические, протестантские. Штаб-квартиры некоторых религиозных сообществ находятся в США, Канаде и других странах.

В прессе обращается внимание на то, что как только граждане России начали проявлять массовый интерес  к религии, в страну хлынул поток  всевозможных миссионеров с настойчивым  намерением втянуть в орбиту своих  вероучений как можно больше людей. Открывают у нас свои представительства, центры, резиденции. Известно, что на протяжении 70 лет религиозные устремления  советских граждан всячески глушились, подавлялись, но потом вдруг все  сразу было разрешено. В результате возник процесс, который фактически стал неуправляемым и не отвечающим общественному благу. Из одной крайности  ударились в другую.